Партнер практики разрешения споров юридической фирмы Orion Partners
Введение ограничительных мер для российских юридических и физических лиц существенно влияет на возможность осуществления любых коммерческих транзакций в рамках недружественных юрисдикций.
Отдельное внимание следует уделять особенностям реализации процедур в делах о банкротстве, а также способам защиты прав российских лиц в рамках таких процедур. Банкротство — уникальная правовая процедура, поскольку помимо транзакционной составляющей (исполнение требований кредитора) подразумевает наличие ряда сугубо юридических проблем, решение которых опосредуется рядом правовых вопросов. Например:
Ответы на данные вопросы не могут являться исчерпывающими. Накопившаяся за последние два года практика в делах о банкротстве позволяет наметить определенные черты, в рамках которых оперируют российские и связанные с РФ лица. Приводимые далее примеры из иностранной судебной практики позволяют определить основные принципы работы в рамках процедур о банкротстве в недружественных юрисдикциях в cформировавшихся условиях.
Важная задача или, скорее, необходимость — выстраивание эффективной стратегии по продаже или банкротству иностранных подразделений, функционирование которых становится невозможным. Данная объективная реальность сложилась в силу следующих причин.
Во-первых, введенные ограничения очевидным образом сделали de facto невозможным и экономически нецелесообразным существование определенного бизнеса (к примеру, дочерних иностранных банков или управляющих компаний, принадлежащих российским банкам, попавшим под блокирующие санкции).
Во-вторых, при отсутствии перспективы восстановления экономической функции единственное, что может такой бизнес в недружественной юрисдикции, — накопление обязательств (фонд оплаты труда, налоги и сборы, требования третьих лиц). Следовательно, при невозможности продажи бизнеса необходимо его банкротство с наименьшим количеством издержек.
Банкротство Amsterdam Trade Bank NV (ATB) в Нидерландах. Мажоритарным участником АТВ являлся Альфа-Банк. В силу введенных санкционных ограничений с АТВ, к примеру, прекратили свое сотрудничество ряд ключевых провайдеров услуг для банковской сферы — операционное и software сопровождение, что по определению стало приговором для этого банка. Учитывая невозможность продолжения деятельности, АТВ подал заявление о собственном банкротстве. Администрация (управляющие) АТВ смогли: (1) получить лицензии со стороны OFAC и OFSI для осуществления необходимых действий в рамках процедуры банкротства, (2) получить обеспечительные меры против Microsoft для целей использования облачных данных АТВ, (3) добиться выплаты страхового покрытия вкладчикам АТВ со стороны голландского регулятора1.
Таким образом, санкционные ограничения и их последствия фактически привели к вынужденной смене контроля над иностранным активом в порядке банкротства, что позволило наладить функционирование актива (по крайней мере, в ограниченном формате).Ликвидация GTLK Europe DAC и GTLK Europe Capital DAC (GTLKEC). С аналогичной проблемой столкнулись дочерние компании ГТЛК в Ирландии. В рамках процедуры ликвидации дочерних подразделений ГТЛК Высокий суд Ирландии сформировал ряд важных положений о необходимости соблюдения санкционных ограничений в отношении должника с момента принятия решения о его банкротстве (ликвидации). Высокий суд пришел к выводу, что с момента принятия такого решения санкционный бенефициар перестает сохранять контроль или извлекать преимущества из деятельности должника. Поэтому управляющие в деле о банкротстве могут проводить процедуру распределения активов без необходимости получения разрешения со стороны регулятора для любого действия2.
Рассматривая второй вектор — перспективы привлечения к субсидиарной ответственности иностранных лиц в деле о банкротстве иностранной компании, отметим, что здесь может иметь значение, основное производство или вторичное (локальное) будет открыто в России.
Таким образом, вынужденное введение банкротства приводит к немедленной потере контроля собственника над активом. В то же время процедура приводит к возможности восстановления ограниченного функционирования бизнеса, что позволяет в том числе уменьшить убытки и рассчитаться с бывшими партнерами или кредиторами при помощи активов, к которым иным образом ограничен или вовсе запрещен доступ.
Отдельное направление работы — защита собственных прав в рамках дел о банкротстве в недружественных юрисдикциях. Несмотря на то что значительная часть ограничительных мер существенно влияет на возможность получения наиболее желаемого результата (фактическое исполнение обязательств со стороны должников из недружественных юрисдикций), российские лица, в отношении которых введены ограничительные меры, тем не менее добиваются некоторых положительных результатов. Но права лиц, находящихся под блокирующими санкциями, в делах о банкротстве в недружественных юрисдикциях существенно ограничены.
Реструктуризация долгов Notrum Oil & Gas PLC (Notrum). Notrum — головная компания холдинга, реализующего проекты в нефтегазовой отрасли в Казахстане. В результате ряда операционных проблем, возникших внутри холдинга и не связанных с санкциями, Notrum было необходимо произвести реструктуризацию задолженности и реорганизовать холдинг. При этом кредиторами Notrum являлись в том числе санкционные лица.
При рассмотрении вопроса об одобрении предложенной структуры реструктуризации холдинга и задолженности Высокий суд Англии и Уэльса пришел к важным выводам: санкционные кредиторы не получили права голоса при одобрении вопроса о реструктуризации в силу наложенных ограничений, поскольку при реализации права голоса санкционные лица смогли бы получить актив, но тем не менее при вынесении решения суд изучил и учел их законные права и интересы. Так, суд исследовал ранее заключенное соглашение между кредиторами Notrum, на основании которого пришел к выводу о согласии санкционных лиц с предложенной моделью реструктуризации. Суд также установил, что предложенная модель реструктуризации являлась более предпочтительной для всех кредиторов Notrum. Применительно к санкционным кредиторам было вынесено декларативное решение о возможности получения исполнения от Notrum в течение 60 дней с момента снятия санкций3.
Банкротство А. Мотылева (Hellard v. OJSC Rossiysky Kredit Bank). В рамках производного дела о банкротстве в Великобритании в отношении А. Мотылева управляющие обратились в Высокий суд Англии и Уэльса с заявлением о разъяснении порядка применения ограничений, установленных британскими санкциями в отношении кредиторов должника. Помимо важных уточнений к порядку определения такой правовой категории, как «лицо, находящееся под контролем»4, суд сделал важный вывод о том, что санкционные кредиторы имеют право голосовать в рамках процедуры банкротства должника по вопросам, которые не связаны с получением каких-либо средств или активов, поскольку такие права кредиторов не связаны непосредственно с экономическим благом, в отличие, например, от права голоса, принадлежащего акционерам общества5.
Представляется, что вывод суда о правах санкционного кредитора является принципиально важным в контексте анализа перспектив признания российского банкротства в Великобритании и дальнейшего финансирования процедур, которые уже были начаты. Декларирование наличия права голосовать на общих собраниях кредиторов может означать в первую очередь возможность сохранения определенной доли влияния на ход самой процедуры.
Проанализированные подходы судов в недружественных юрисдикциях позволяют прийти к выводу о том, что техническая защита нарушенных прав или решение иных задач в сфере разрешения дел о банкротстве по-прежнему возможны. Суды в недружественных юрисдикциях, по крайней мере, готовы учитывать интересы российских лиц в рамках дела о банкротстве.
Решение задач по защите прав в рамках дел о банкротстве постоянно осложняется по неюридическим причинам. К таким причинам можно отнести: (1) сложности по привлечению авторитетных локальных консультантов (в некоторых юрисдикциях адвокатов можно нанимать только по принудительному назначению руководителем адвокатской палаты), (2) сложности с переводом денежных средств, с финансированием дел о банкротстве, (3) сложность с возвратом денежных средств в РФ (многие иностранные банки отказываются осуществлять платежи в РФ; наличие в составе кредиторов санкционных лиц в рамках производного банкротства существенно усложняет распределение полученных средств в пользу кредиторов).
Таким образом, инициирование, участие в деле о банкротстве или «экспорт» российского дела в недружественные юрисдикции по-прежнему можно использовать как инструмент для возврата долга. Изменившиеся реалии требуют заранее учитывать сложности в конкретной юрисдикции, и, следовательно, необходимо продумывать и заранее готовить необходимые способы решения таких проблем.