Доцент, заместитель руководителя департамента правового регулирования бизнеса факультета права, НИУ «Высшая школа экономики», к. ю. н.
Иностранных бенефициаров в российском банкротстве могут привлекать к субсидиарной ответственности как контролирующих должника лиц1, при этом возможны два вектора рассмотрения такой ситуации: при банкротстве российского должника и при банкротстве иностранного должника (определение ВС от 08.02.2024 по делу № А40-248405/2022).
В делах о банкротстве российских должников при рассмотрении вопроса о привлечении иностранных лиц к ответственности российские суды исходят из своей компетенции на рассмотрение такого спора. Такой подход в целом соответствует международному принципу концентрации производства (vis attractiva concursus): дело, связанное с банкротством, — а привлечение к ответственности директоров за предбанкротную деятельность, как правило, относится к таковым2 — рассматривается в суде, ведущем дело о банкротстве. Альтернативой мог бы быть суд ответчика (лица, привлекаемого к ответственности), и такая ситуация также не исключена, если иностранное контролирующее должника лицо привлекается к корпоративной или деликтной ответственности вне российского дела о банкротстве в иностранном правопорядке. Примером может быть зеркальный описываемой ситуации кейс, связанный с банкротством латвийского PNB-Banka, где администратор неплатежеспособности иностранного банка, находящегося в банкротстве в Латвии, обратился в российский суд с иском об убытках к российским лицам, контролировавшим, по мнению арбитражного управляющего, банк (определение АС г. Москвы от 17.06.2024 по делу № А40-18325/24). Суд первой инстанции на основании норм российского права в удовлетворении исковых требований отказал в связи с недоказанностью наличия вреда, а также в связи с пропуском сроков исковой давности.
Также российские суды в делах о субсидиарной ответственности иностранных контролирующих лиц применяют нормы Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве). Закон не ограничивает круг лиц, привлекаемых к субсидиарной ответственности, их государственной принадлежностью или гражданством. Допустимость привлечения иностранцев в качеств контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности следует из давнего дела «Дальней степи» (определение АС Республики Калмыкия от 04.08.2017, постановление 16ААС от 03.10.2017, определением от 06.08.2018 ВС отказал в утверждении мирового соглашения) и не отрицалась в дальнейшей практике.
Так, в деле о банкротстве «ААА Независимость Премьер Авто» были поданы заявления о привлечении ряда иностранных компаний к субсидиарной ответственности, но суды со ссылкой на п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве пришли к выводу о том, что привлекаемые лица не отвечают признакам контролирующих (определение ВС от 12.07.2023 по делу № А40-192673/2017). При этом сама возможность рассмотрения поставленного вопроса в отношении иностранных лиц не отрицалась. В деле о банкротстве ООО «Инвестпро» российский суд, применяя нормы российского Закона о банкротстве, не усмотрел оснований для привлечения к субсидиарной ответственности кипрских компаний. В деле о банкротстве «А-Компани Дистрибуция» с кипрской компании «Александр Роднянский Филмс Лимитед» были взысканы убытки как с лица, осуществлявшего ведение бухгалтерского учета по договору с должником, при этом в целях недопущения возложения на лицо двойной ответственности эта же компания не была привлечена к субсидиарной ответственности (постановление АС Московского округа от 21.05.2024 по делу № А40-83669/2018). Также не были привлечены к субсидиарной ответственности иностранные участники должника (голландская и немецкая компании) с долями 49 процентов и 51 процент за неподачу заявления о банкротстве со ссылкой на то, что релевантные нормы Закона о банкротстве (ст. 61.11, 61.12 и п. 3.1 ст. 9) не распространяются на отношения с участием ответчиков, так как вступили в силу позже3. Во всех случаях суд опирался на национальное банкротное право (lex concursus) как для квалификации иностранного лица в качестве контролирующего российского должника, так и для оценки оснований для привлечения к субсидиарной ответственности.
Важно, что если речь идет о банкротстве российской компании, то здесь будут совпадать применимые корпоративное (личный закон учрежденной в России компании будет российским) и банкротное право (lex concursus как право страны банкротства будет российским).
Отметим, что зарубежному опыту также известно применение отечественных норм законодательства о несостоятельности об ответственности менеджмента в отношении иностранных контролирующих должника лиц. Так, в деле Bilta (UK) Ltd (in liquidation) v Nazir [2015] UKSC 234 суд применил норму об ответственности менеджмента при мошенническом ведении дел в преддверии банкротства (ст. 213 Закона о банкротстве — Insolvency Act 1986 г.) к иностранному контролировавшему должника лицу, признав, по сути, что норма имеет экстерриториальный эффект.
Привлечение иностранных контролирующих должника лиц к ответственности в России может быть максимально эффективным для конкурсной массы в случае нахождения активов таких лиц именно в России. Если потребуется доступ к зарубежным активам, то встанет вопрос о признании и приведении в исполнение (экзекватуре) российского судебного акта за рубежом, что будет иметь свои особенности5.
Рассматривая второй вектор — перспективы привлечения к субсидиарной ответственности иностранных лиц в деле о банкротстве иностранной компании, отметим, что здесь может иметь значение, основное производство или вторичное (локальное) будет открыто в России.
В деле о банкротстве российской компании совпадают применимые корпоративное и банкротное право, даже если к субсидиарной ответственности привлекают иностранцев
Привлечение к ответственности менеджмента в суде, открывшем основное производство, имеющее потенциально экстерриториальный эффект и максимальных охват всех кредиторов должника, представляется соответствующим сложившимся международным стандартам6 и общей логике регулирования трансграничных банкротств. При этом такой подход не исключает привлечения к корпоративной или деликтной ответственности директоров в иных юрисдикциях. Иначе говоря, юрисдикция российского суда не рассматривается как исключительная, но важно разграничивать предметы и основания иска, с одной стороны, и следовать принципу недопущения двойной ответственности — с другой. Поднимая вопрос применимого права в такой ситуации, отметим, что в российском основном производстве, открываемом по центру основных интересов должника, велика вероятность совпадения в применимом российском праве к вопросу о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности субсидиарной и иной корпоративной — в силу привязки lex concursus или в силу п. 4 ст. 1202 ГК (с учетом отсутствия выбора кредитором права личного закона должника).
Еще более дискуссионным будет вопрос об ответственности иностранных контролирующих должника лиц в возможных вторичных (локальных) банкротных производствах, открытых в отношении иностранных компаний в России. Решение вопроса об ответственности менеджмента концентрируется, как правило, в основном производстве, дабы обеспечить предсказуемость применимого права в отношении исполнения обязательств, могущих возникать у контролирующих лиц и директоров в преддверии банкротства, а также чтобы обеспечить пополнение глобальной конкурсной массы, доступной для широкого круга кредиторов. Но мировая практика знает ситуации, когда вопрос об ответственности менеджмента в банкротстве ставился независимо от качества производства7.
Не исключаю, что и в российском вторичном (локальном) производстве в некоторых ситуациях возможно привлечение к ответственности иностранных лиц на основании норм российского банкротного законодательства как права lex concursus или на основании российских норм как сверхимперативных в той части, в какой они направлены на защиту от мошеннических действий директоров и контролирующих бенефициаров. Такая ситуация возможна в тех случаях, когда привлечение к субсидиарной ответственности осуществляется, например, в единственном неосновном производстве (когда нет иных банкротных производств), либо если привлечение было невозможно по тем или иным причинам в основном или ином производстве, или, если, например, по тем или иным причинам в России невозможно признание иностранного судебного решения из основного производства о привлечении лица к субсидиарной ответственности, когда именно в России расположены активы контролирующего лица и здесь же открыто (может быть открыто) вторичное производство. Иначе говоря, речь может идти о тех случаях, когда интересы глобального пула кредиторов (а в ряде случаев — интересы именно местных кредиторов (кредиторов вторичного производства)), коим были причинены убытки иностранными директорами, не могут быть эффективно защищены в иностранном банкротном производстве по тем или иным причинам.