Дело «Вествок»: новая парадигма банкротства иностранцев

Нет ничего сильнее идеи, время которой пришло. Дело о банкротстве в российских судах кипрской компании «Вествок Проджектс ЛТД» по заявлению аффилированной с ней кипрской компании (определение ВС от 08.02.2024 № 305-ЭС23-153177) справедливо назвали «культовым кейсом для отечественного правопорядка»¹. Оно не просто впервые на уровне Верховного суда обобщило уже складывающееся с дела «Пандора» признание судами возможности российского банкротства для иностранных лиц. Дело «Вествок» стало настоящим прорывом. Оно качественно модернизировало до этого достаточно фрагментарное и архаичное российское право и практику трансграничного банкротства.

Такое развитие прямо связано с «санкционным дефолтом»² после 24 февраля 2022 года — массовым неисполнением из-за антироссийских санкций обязательств иностранцами перед российскими контрагентами. Срочно потребовался правовой инструментарий для содействия российским сторонам в преодолении «идеального шторма». Правовой кризис был вызван невиданным по масштабам и длительности санкционным дефолтом, создавшим серьезные проблемы с зарубежным взысканием активов. Он усугублялся застаревшими дефектами регулирования из-за де-факто банкротного иммунитета активов иностранцев в России.

Модель по делу «Вествок» предложена не только с учетом наработанного международного опыта, но и собственных российских правовых разработок исходя из требований момента.

Это создало некоторый неизбежный налет «чрезвычайщины» в регулировании. Например, это затрагивает основания открытия вторичного (локального) производства в России, которое Верховный суд обозначил как правовое средство именно по преодолению санкционного дефолта российскими сторонами. Конечно же, оно вводилось не только для этого. Все не должно сводиться лишь к преодолению феномена санкций, как бы серьезны они ни были. Предложенная модель является концептуальным, а не ad hoc решением задач намного более широкого круга.

Одновременно значительный опыт российского правопорядка по ответственности контролирующих должностных лиц (КДЛ) позволил предложить некоторые интересные правовые новеллы. Так, российское гражданство контролирующих лиц или привлечение их к субсидиарной ответственности российским судом стали самостоятельными критериями признания юрисдикции для российских судов по делам о банкротстве иностранцев.

Формирование новой правовой парадигмы в деле «Вествок» необходимо рассматривать именно в инструментальном ключе. Ее появление прежде всего заслуга практиков — юристов, осмысленная в дискуссиях научно-практического сообщества.

При этом ни те ни другие не ожидали от российский судей, внесших в нее свой значительный вклад, такого «прогрессивизма» и по форме, и по содержанию. Идеологический контекст появления новой парадигмы может быть охарактеризован как развитие своего рода «русского правового реализма» — вполне в духе идей таких величин реалистической юриспруденции, как Р. Паунд, Б. Кардозо и К. Левеллин.

Первоначальная критика относительно того, почему сначала не издали закон по трансграничному банкротству, а судьи присвоили себе якобы права законодателя, и что позиция Верховного суда по делу «Вествок» содержит значительные пробелы регулирования, бьет мимо цели.

Если раньше было невозможно в рамках классической модели трансграничного банкротства говорить о наличии основного и вторичного производств в России, то сейчас все приветствуют их появление.

Уже есть как минимум 27 судебных дел по применению подходов дела «Вествок» и введению в основном локальных банкротств иностранных компаний, хотя их пока прежде всего используют налоговые органы в фискальных целях.

Уже есть как минимум 27 судебных дел по применению подходов Верховного суда в деле «Вествок» и введению в основном локальных банкротств иностранных компаний

В отсутствие иной парадигмы адекватность критики предполагает прежде всего оптимизацию модели регулирования дела «Вествок» через конкретизацию принципов и правил. Например, требуется оценка эффекта российского антисанкционного законодательства для иностранцев в банкротстве — в аспекте взыскания активов иностранного должника, которые имеются или должны поступить на счета особого режима типа «С», или активов иностранцев, реализация которых возможна только при согласии госорганов, и т. д.³

Предоставление исчерпывающих ответов еще впереди. Однако уже очевидно следующее. Специфика ситуации означает, что решения — прежде всего, в сфере правовой деятельности судей и хозяйствующих субъектов, а не законотворчества или благопожеланий заключить новые международные договоры.

Фундаментом новой банкротной парадигмы является широкая «национальная компетенция» с учетом истолкованной Верховным судом ст. 247 АПК по определению наличия тесной связи иностранного должника с Россией. Это включает следующие три группы признаков тесной связи: (1) ведение экономической деятельности в России, (2) активы должника в России, (3) касающиеся КДЛ⁴.

В целом сходные по группам, но несколько различающиеся по содержанию эти признаки также положены в основу теста на нахождение «центра основных интересов» должника в России или вне ее, так называемого COMI-теста. Вслед за признанием своей юрисдикции по делу и решения вопроса о территориальной подсудности российский суд должен будет применить тест, для того чтобы определить, какое банкротное производство в России он должен открыть в отношении иностранного лица — основное или вторичное (локальное).

Трансграничное банкротство иностранных лиц обычно предполагает субординацию всех вторичных производств основному. При условии соблюдения прав кредиторов вторичных производств это также может включать передачу в основное производство активов после удовлетворения требований локальных кредиторов. Однако эта модель пока не полностью реализована. Верховный суд предусмотрел также определенную специфику, что касается вторичных (локальных) разбирательств.

В случае нахождения «центра основных интересов» должника в России российский суд обязан будет по заявлению кредитора открыть основное производство иностранного лица. Основное производство, которое имеет экстратерриториальный эффект, охватывает все активы должника вне зависимости от страны его нахождения и всех его кредиторов,включая иностранных.

Если же «центр основных интересов» иностранного должника находится вне России, но в России есть его постоянное представительство или имущество, суд вправе начатьв отношении него вторичное производство. Оно распространяется лишь на кредиторов и имущество, связанных с деятельностью такого лица в России. Тогда суд фактически вводит процедуру в отношении обособленной имущественной массы должника в России.

Заявленная Верховным судом целевая направленность вторичного производства в России прежде всего на обеспечение защиты интересов российских кредиторов в отсутствие у них эффективного доступа к юрисдикции основного производства по банкротству вызвала вопросы о неопределенности критериев его открытия и с доступом к нему нероссийских кредиторов.

Правильным будет «нормализация» возможности выхода во вторичную процедуру банкротства уже в силу нахождения в России постоянного представительства или имущества должника. Дополнительно российские кредиторы могут доказывать отсутствие доступа в основное разбирательство за рубежом (которого, кстати, вообще может и не быть), например, при ослаблении требуемых признаков тесной связи с Россией.

Классическая модель регулирования предполагает доступ всех кредиторов ко вторичному производству без учета их принадлежности к такой юрисдикции. Национальный режим доступа всех иностранцев к российскому правосудию охватывает и вторичную процедуру банкротства. В перспективе российским судам очевидно потребуется четко сбалансировать участие в ней иностранных кредиторов, чтобы не допустить злоупотреблений, исходя из существующей асимметрии из-за санкционной и иной дискриминации российских кредиторов за рубежом по взысканию активов.

С учетом прямого разъяснения Верховного суда в определении по делу «Вествок» (п. 3.2) можно говорить о наличии у управляющего конкурсной массой во вторичном производстве всех тех же полномочий, что и в основном производстве, но лишь в отношении имущества, связанного с деятельностью юридического лица в России⁵.

Это затрагивает такие важныеполномочия, как оспаривание сделок иностранного должника, привлечение его контролирующих лиц к субсидиарной ответственности, возмещение убытков, например, в рамках деликтных исков к группе ответчика, что становится особенно актуальным для преодоления последствий санкционного дефолта, и т. д.

Модель дела «Вествок» предоставила российским кредиторам не просто дополнительный набор правовых средств по возврату активов и возмещения имущественных потерь.

Развернута целая правовая платформа для организации и базирования таких правовых средств. Она многократно повысила «ударную» правовую мощь российского правопорядка на основе международных наработок.

Многое предстоит еще сделать. Но уже созданы более благоприятные условия отечественным кредиторам как «экспортировать» российские банкротные решения за рубежом, так и использовать инструментарий вторичных разбирательств для максимизации взыскания в России.