«Неудовлетворительность нашего конкурсного законодательства уже давно не только была отмечена в литературе, но и осознана в правительственных кругах». Этой фразе профессора Московского государственного университета Д.М. Генкина более ста лет. В своей работе 1913 года под названием «К реформе конкурсного законодательства» он описывает проблемы, с которыми сталкивается отечественное банкротное право, так, будто является нашим современником. Чего только стоит пассаж о том, что составители российских указов о несостоятельности не поспевают за зарубежной юридической мыслью: «западные законодательства, которые служили им (составителям — прим. автора) образцами, к этому времени устарели или были признаны неудовлетворительными в своих странах». Автор отмечает и неуклонный рост несостоятельности, вызванный, по его мнению, развитием капиталистической экономики и тем, что «современный» торговый оборот широко основан на кредите.
А вот высказывание уже современного великого юриста — В.В. Витрянского: «Второй закон о банкротстве 1998 года принес много бед. Но изначально нами — его разработчиками — все было задумано по-другому. Одним пакетом шло несколько законопроектов: рассчитанный на всех должников общий закон, а также законы об особенностях банкротства организаций оборонной промышленности и субъектов естественных монополий. Суть концепции состояла в том, что начать банкротить предприятие нужно как можно скорее, но после вхождения в банкротство для каждого вида организаций уже начинались свои особенности. Проект был принят в 3 чтениях [...], оставалось только пленарное заседание верхней палаты. Нам сказали, что смысла на него приходить нет, что это простая формальность... Оказалось, нас обманули. На это заседание приехал представитель Правительства [...] и заявил, что есть просьба два закона по оборонным предприятиям и естественным монополиям отложить, не принимать, так как есть необходимость их доработать. Все наши дальнейшие попытки реанимировать два оставшиеся законопроекта были неудачны. Эти проекты пропали и в думу уже не вернулись. Это реальная история появления закона о банкротстве 1998 года. Кто-то подстроил так, чтобы ввести этот закон, рассчитанный на торговые организации, абсолютно для всех организаций»1.
Если обратиться к действующему Закону о банкротстве, то концептуально он как раз «вырос» из закона 1998 года. Именно в закон 1998 года была заложена прокредиторская модель, заимствованная из устаревающего на тот момент германского права. Эта модель, квинтэссенцией которой является формула «власть кредиторов над должником выше власти суда», заложенная в п. 1 ст. 75 Закона о банкротстве, стала ключевым тормозом развития реабилитационных процедур в современном российском банкротном праве. Другие правопорядки, не прерывавшиеся в своем капиталистическом развитии на семьдесят с лишним лет, отказались от прокредиторской модели, посчитав ее несправедливой. Проблема современного российского банкротного права оказалась в том, что этот отказ в Европе осуществлялся медленно, с серьезным и длительным научным обсуждением, и был завершен окончательно в ведущих европейских правопорядках только в XXI веке2. К этому времени прокредиторская модель уже стала отличительной особенностью российского банкротного права. В чем же несправедливость прокредиторской модели и почему она не способствует развитию судебной реабилитации должников? Причины заключаются в том, что кредитор не доверяет ни должнику, оказавшемуся в экономическом кризисе, ни другим кредиторам и не готов обсуждать дальнейшую реабилитацию, опасаясь, что она будет бесперспективной и приведет к утрате возможности получения хотя бы минимальной доли от еще имеющегося имущества должника. Должники видят в этом несправедливость и действительно пытаются максимально долго скрывать от контрагентов финансовые трудности. Получается «уроборос» — отсутствие шанса на спасение еще больше уменьшает данный шанс, и те немногие должники, которые в такой ситуации действительно имеют перспективный реабилитационный план, оказываются в ликвидационной процедуре, убеждаясь в неэффективности реабилитационных механизмов российского банкротного права. Более того, в такой ситуации даже ключевые кредиторы — банки не готовы к публичной судебной реабилитации своих клиентов, и если видят перспективные основания для реструктуризации кредита, то делают это с заемщиком, как правило, вне судебной процедуры, неся риски последующего возбуждения дела о банкротстве другими кредиторами.
Нельзя сказать, что российский законодатель игнорировал данные процессы, речь о необходимости развития реабилитационных процедур идет на разных уровнях с 2012 года, но впервые до законопроекта, который был внесен в Государственную Думу, дело дошло только в 2021 году. Правительство 17 мая 2021 года внесло в Госдуму проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон „О несостоятельности (банкротстве)“ и отдельные законодательные акты» № 1172553-7.
С легкой руки первого заместителя министра Минэкономразвития И.Э. Торосова законопроект был удостоен титула «мегапроект». Мегапроект подвергся жесткой критике. Больше всего досталось модели назначения арбитражного управляющего и реформированию саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Критиковались даже такие очевидные вещи, как сокращение количества реабилитационных процедур до одной и отмена процедуры наблюдения. Результатом критики стало решение профильного комитета Госдумы о приостановлении работы над проектом до получения от Правительства ответов на концептуальные замечания к проекту. Хочется надеяться, что рано или поздно замечания будут устранены и законопроект станет законом, поскольку в нем, действительно, очень много важных для развития российского банкротного права новелл. Но нас в первую очередь волнует то, насколько этот законопроект сможет развить реабилитационную направленность и усилить реструктуризацию задолженности.
Должник может пойти за реабилитационной процедурой, не боясь немедленного перехода в конкурсное производство
Критики законопроекта в этой части отмечают отсутствие двух ключевых элементов реструктуризации, заложенных в главу 11 кодекса о банкротстве США, на которую в части реабилитационных процедур ориентируются многие правопорядки, в том числе отечественный — в части банкротства физических лиц. Речь идет о делении кредиторов на классы и возможности суда преодолеть позицию кредиторов, не согласных с планом реструктуризации (cram down). С этим трудно не согласиться. Действительно, без этих двух элементов сложно говорить о развитии реабилитационных процедур. Однако вместо того, чтобы горевать об отсутствии в проекте недостающих элементов, предлагаем сосредоточиться на позитивных моментах и увидеть стакан наполовину полным.
Во-первых, действительно, реабилитации будет способствовать отсутствие процедуры наблюдения. Чем ближе инициирование дела о банкротстве к реальной процедуре, тем больше финансовая прозрачность должника и возможность принятия более взвешенного решения. Хотя, конечно, на первом этапе это, скорее, улучшит конкурсное производство.
Во-вторых, раздельный вход в процедуры реструктуризации или конкурсного производства (ст. 42 в редакции проекта). Должник может пойти за реабилитационной процедурой, не боясь немедленного перехода в конкурсное производство.
В-третьих, прообраз cram down в виде возможности суда ввести процедуру реструктуризации по заявлению кредиторов о признании должника банкротом, если должник представит эффективный экономический анализ и утвердит соответствующие доводы.
В-четвертых, сокращение множества неэффективных реабилитационных процедур и фактическое унифицирование конкурсного процесса с более эффективными и современными нормами о банкротстве физических лиц.
И, наконец, в-пятых, новые нормы будут готовы к тому, чтобы со временем к ним добавить указанные выше два ингредиента эффективных реабилитационных процедур для полноценного успеха всей модели. Если, конечно, к тому времени зарубежные правопорядки не предложат еще что-то более эффективное.
1 Витрянский В.В. Правосудие для экономики: государственные арбитражные суды России. М.: 2011. С. 220–221.
2 Шишмарева Т.П. Институт несостоятельности в России и Германии. М.: 2015.