Замещение активов, пожалуй, один из наиболее недооцененных механизмов спасения действующего бизнеса от остановки в результате банкротства. Этот механизм не всегда можно реализовать и не всегда нужно к нему прибегать. Процедура актуальна для продажи предприятия как действующего бизнеса, когда нужно сохранить работников и лицензии.
Несмотря на сложности процедуры, практика знает достаточно примеров применения замещения активов в делах о банкротстве. Но далеко не все из этих примеров обходятся без попыток той или иной стороны злоупотребить правом. В большинстве случаев злоупотребление выражается в попытке подменить торги имуществом процедурой замещения активов в отсутствие для этого оснований, искусственно обесценить акции дочерней компании через обременение активов невыгодной арендой и т. п.
Предлагаем разобрать подробнее несколько примеров злоупотреблений, которые не так очевидны.
Как правило, инвестор для повышения вероятности успешного получения актива вступает в процессе замещения активов на начальной стадии и не ждет выставления на торги пакета акций созданной дочерней компании, то есть не ждет, когда управляющий и кредиторы сами пройдут все формальные этапы процедуры замещения активов. Инвестор приобретает мажоритарные кредиторские права, в первую очередь залоговые требования, и с их помощью обеспечивает принятие положительного решения о замещении активов и передачу себе в аренду имущества на период прохождения всех формальностей. В этот момент инвестор фактически объединяет в себе две роли — кредитора и внешнего инвестора.
Сама по себе покупка инвестором требований независимых кредиторов и получение статуса кредитора в деле о банкротстве не является злоупотреблением правом, а потому вполне допустима. Главное условие — добросовестное использование инвестором своих кредиторских прав. Например, инвестор не должен обеспечивать передачу себе имущества в аренду по заниженной стоимости.
Замещение активов направлено на продажу имущества должника по рыночной стоимости (ст. 115 Закона о банкротстве). Процедура предполагает, что есть инвестор, заинтересованный приобрести активы, и этот инвестор согласен купить их по рыночной стоимости.
На практике же можно встретить ситуации, когда инвестор приобретает имущество ниже рыночной стоимости. Это становится возможным как раз за счет использования прав залогового кредитора, которые он предусмотрительно заранее приобрел. Инвестор не приобретает акции созданной компании на первых торгах по рыночной стоимости, которую фактически ранее принял как обоснованную. Инвестор дожидается, пока пройдут первые и вторые торги, и тогда оставляет имущество за собой, используя права залогового кредитора.
Подобная стратегия не обязательно нарушит права кредиторов должника, однако может нарушить, поскольку у должника могут быть кредиторы первой и второй очередей, претендующие на часть выручки от продажи заложенного имущества. Описанная стратегия инвестора, в любом случае, проходит на грани злоупотребления правом и в определенной степени противоречит смыслу процедуры замещения активов, предполагающей реализацию активов по рыночной стоимости.
Иногда инвестор дожидается, пока пройдут первые и вторые торги и тогда оставляет имущество за собой, используя права залогового кредитора
Когда речь идет о злоупотреблении правом при замещении активов, мы ожидаем услышать очередной пример о недобросовестности инвестора или управляющего. Но кредиторы тоже могут злоупотреблять своими правами, в особенности залоговые кредиторы.
Замещение активов должника происходит на основании решения собрания кредиторов при условии, что за принятие такого решения проголосовали все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника (п. 2 ст. 115, п. 2 ст. 141 Закона о банкротстве).
На практике же залоговые кредиторы не всегда добросовестно пользуются своим правом на предоставление согласия на замещение активов. Иногда залоговые кредиторы блокируют решение о замещении активов даже в той ситуации, когда экономический план и расчет подтверждают, что при замещении активов залоговый кредитор получит удовлетворение своих требований на сумму больше, чем при продаже заложенного имущества через классические торги. Нелогичное, на первый взгляд, поведение залогового кредитора объясняется понятным мотивом: кредитор пытается побудить инвестора выкупить требования залогового кредитора по номинальной цене. Не все инвесторы соглашаются «играть по правилам» залоговых кредиторов, и их разногласия разрешает суд.
Судебная практика выработала два подхода к вопросу о том, всегда ли требуется согласие залогового кредитора на замещение активов и можно ли преодолеть его отсутствие.
Первый подход заключается в формальном применении положений Закона о банкротстве. Суды полагают, что отсутствие согласия залогового кредитора делает невозможным замещение активов. При этом суды отклоняют доводы об экономической целесообразности замещения активов, в том числе для залогового кредитора, либо вовсе не исследуют этот вопрос. В практике этот подход преобладает (постановления АС Северо-Западного округа от 04.08.2020 по делу № А66-287/2015, от 22.07.2020 по делу № А66-287/2015, 9ААС от 26.06.2018 по делу № А40-227172/2016, 14ААС от 27.02.2020 по делу № А66-287/2015). Например, суд кассации, рассматривая спор о разрешении разногласий между инвестором и залоговыми кредиторами в деле о банкротстве АО «Загорье» (компания входит в холдинг «Белая птица»), встал на сторону залоговых кредиторов (постановление АС Центрального округа от 13.12.2022 по делу № А08-8668/2018).
Второй подход заключается в том, что суды считают возможным преодолеть отсутствие согласия залогового кредитора на замещение активов посредством процедуры судебного разрешения разногласий. Суды справедливо отмечают, что действия залогового кредитора по осуществлению своих прав в отношении имущества, обремененного залогом, не должны затрагивать права и законные интересы иных кредиторов должника. Примечательно, что второй подход суды применили в трех делах о банкротстве компаний холдинга «Белая птица» (должники Завод «ЛИМАН», ООО «Шебекинские корма», ООО «Белая Птица-Белгород») (постановления 19ААС от 12.09.2022 по делу № А08-9421/2018, от 20.09.2022 по делу № А08-639/2019, 15ААС от 30.08.2022 по делу № А53-26897/2018). В то же время в деле о банкротстве должника АО «Загорье», также входящего в холдинг «Белая птица», суды не поддержали позицию инвестора.
Следует признать, что второй подход является правильным в сравнении с формальным подходом судов. Преодоление отсутствия согласия залогового кредитора не умаляет его права, предусмотренные законом, однако направлено на пресечение попытки недобросовестного использования своих прав.
Еще одним примером злоупотреблений при замещении активов является дробление акций созданной дочерней компании на несколько пакетов для последующей продажи их с торгов несколькими лотами. Цель такого дробления — снижение стоимости отдельно взятого пакета акций в связи с тем, что продается не 100-процентный пакет, а лишь небольшая часть акций компании.
Продажа акций дочерней компании несколькими лотами не только является злоупотреблением правом, но и противоречит закону. При замещении активов должника единственным учредителем открытого акционерного общества является должник. Участие иных учредителей в создании открытого акционерного общества не допускается (п. 3.1 ст. 115 Закона о банкротстве).
Если допустить возможность продажи акций вновь созданной компании не единым лотом, а несколькими пакетами, может сложиться ситуация, когда в определенный момент должник перестанет быть единственным учредителем (акционером) дочерней компании, созданной при замещении активов. Например, реализация одного пакета акций завершится раньше, чем реализация другого пакета акций.
Несмотря на то, что продажа акций дочерней компании несколькими лотами противоречит закону и цели процедуры замещения активов — продать имущество должника по наиболее высокой цене, судебная практика допускает возможность дробления акций. В одном из дел арбитражный апелляционный суд указал, что из пункта 6 статьи 115 Закона о банкротстве не следует, что пакет из 100 процентов акций должен быть реализован на торгах единым лотом, закон устанавливает общий порядок продажи имущества должника (постановление 11ААС от 15.10.2018 по делу № А55-29378/2015). В другом деле суд апелляционной инстанции признал недопустимым продажу акций лотами размером от 1 до 5 процентов акций по усмотрению конкурсного управляющего, однако признал возможной реализацию акций двумя лотами по 50 процентов акций (постановление АС Северо-Кавказского округа от 15.04.2019 по делу № А32-11077/2012).
Замещение активов представляет собой не столько правовой, сколько экономический механизм перераспределения активов между множеством лиц, у каждого из которых свои интересы и каждый из которых пытается извлечь наибольшую выгоду для себя. Это неизбежно приводит к злоупотреблениям, которые часто проходят на грани допустимого поведения. Следует помнить, что замещение активов — это прежде всего способ сохранить действующий бизнес для экономики в интересах множества лиц, не ограничиваясь одними лишь интересами участников банкротного процесса.