Как продать залог в наблюдении
и не вернуть все в конкурсную массу

Банкротство характеризуется рядом агрессивных юридико- экономических признаков и последствий: «охота» за активами, противостояние интересов, «процедурность», «гонка» за сроками, деление участников на «сильных» и «слабых», списание убытков и пр. В этом контексте залоговые кредиторы — яркие носители указанных характеристик в делах о банкротстве, обладающие рядом материальных и процессуальных преимуществ, даже поверхностный разбор которых ставит под вопрос целесообразность ограничений их прав на получение возмещения за счет реализации предмета залога в процедуре наблюдения должника.

В последнее время активно поднимается вопрос об утрате целесообразности стадии наблюдения в банкротстве. К аргументам относят затягивание сроков процесса, удорожание процедуры, рост текущих расходов, злоупотребления менеджмента компании и т. п. Эти тезисы актуальны и для статуса залоговых кредиторов. Залоговый кредитор, имея материальное преимущество на возмещение своих потерь, вынужден ожидать формальностей процедуры наблюдения и разрешения вопроса о дальнейшей процедуре банк ротства должника — конкурсного производства. Зачастую в этот период времени предмет залога подвергается обесценению, копится задолженность на его содержание и налоги, уменьшая потенциальное возмещение.

С учетом сказанного разберем вопрос, можно ли законно, и не нарушая прав третьих лиц, реализовать предмет залога в процедуре наблюдения?

Реализация залога в наблюдении диспозитивно не предусмотрена законодательством, а принудительная реализация запрещена. Так, в ст. 12 Закона о банкротстве безоговорочно установлено право голоса залоговых кредиторов на собраниях кредиторов в процедуре наблюдения, в то время как в санации должника такое право предусмотрено только в случае отказа кредитора от реализации залога или вынесения арбитражным судом определения об отказе в удовлетворении ходатайства о реа лизации предмета залога в соответствующей процедуре.

Этому корреспондирует ст. 18.1 Закона о банкротстве , которая прямо запрещает обращение взыскания на заложенное имущество с момента введения наблюдения. А п. 2 этой статьи предусматривает право залогового кредитора обратить взыскание на такое имущество в ходе финансового оздоровления и внешнего управления, но только если: 1) обращение взыскания не приведет к невозможности восстановления платежеспособности должника; 2) есть риск повреждения (гибели, утраты) предмета залога, как следствие, существенного снижения его стоимости. Таким образом, закон направлен на максимально длительное пребывание залога в составе имущества должника, в том числе с расчетом на возможное его участие в восстановлении платежеспособности должника.

Но статистика показывает, что цель не оправдывает средства. Количество кейсов успешной санации в банкротствах после или в ходе наблюдения незначительно и оценивается как статистически незначимая погрешность.

Обозначенное поддерживается и судебной практикой. Хотя следует отметить единичный случай, не получивший развития в практике, когда суд поддержал реализацию залога в наблюдении, но только в судебном порядке по общим правилам, предусмотренным для конкурсного производства:

«…с даты введения наблюдения обращение взыскания на заложенное имущество может быть реализовано исключительно в судебном порядке с учетом положений ст. 110, 111, 138 Закона . Названный порядок обращения взыскания на предмет ипотеки осу ществляется в целях защиты прав и законных интересов как залогодержателя, так и должника, его кредиторов, иных участников дела о банкротстве».

Представляется, что в данном случае суд все же имел в виду недопустимость при решении вопроса о распределении средств, вырученных от реализации залога в процедуре наблюдения, применения ст. 134 Закона о банкротстве, вместо норм ст. 138.

Но реальная практика ищет способы выйти из формальных рамок. Залоги все-таки продаются банкротами в процедуре наблюдения.

Итак, продажа залогового имущества должника в процедуре наблюдения по общему правилу является оспоримой сделкой в соответствии с актуальной редакцией ст. 168 ГК в сравнении с прежней квалификацией в практике как ничтожной.

Подобная сделка может быть оспорена и по специальным банкротным основаниям. Так, «залоговый» банк оставил за собой залоговое имущество должника, при этом регистрация перехода права собственности состоялась после введения процедуры наблюдения. Суд, установив обстоятельства перечисления кредитором на счет должника только 5 процентов от цены имущества вместо 20 процентов и значительное занижение цены, по которой кредитор оставил за собой имущество, по сравнению с рыночной ценой данного имущества, признал сделку недействительной на основании ст. 61.3 Закона о банкротстве, указав на причинение сделкой вреда имущественным правам кредиторов.

Вместе с тем обратим внимание на необходимые условия удовлетворения заявления о признании оспоримой сделки недействительной. В соответствии с п. 2 ст. 166 ГК:

«Оспоримая сделка может быть признана недействительной, если она нарушает права или охраняемые законом интересы лица, оспаривающего сделку, в том числе повлекла неблагоприятные для него последствия».

Таким образом, при принятии решения о «безопасной» реализации залогового имущества в процедуре наблюдения необходимо соблюсти материальные права иных участников процесса: 1) имущество реализуется по рыночной цене; 2) обеспечено резервирование 20 процентов полученных от реализации средств для последующих расчетов, о чем прямо предусмотреть в положении о торгах; 3) реализация имущества не привела к невозможности восстановления платежеспособности должника. Последний тезис может подтверждаться, к примеру, заключением о финансовом состоянии должника; актив не используется в основной хозяйственной деятельности; актив требует значительных затрат на содержание и пр.

Принимая во внимание, что с введением наблюдения органы управления должника продолжают функционировать, реализация заложенного имущества в наблюдении осуществляется, по общему правилу, руководством должника. При этом, помимо прямо установленных законом случаев необходимости получения согласия временного управляющего на реа лизацию заложенного имущества, рекомендуется согласовывать такие действия и в отношении прочих залогов.

В приведенных примерах, когда суды высказывались о принципиальной допустимости реали зации предмета залога в наблюдении, они также указывали на необходимость соблюдения положений ст. 110, 111 и 138 Закона о банкротстве. Процедура реализации должна проходить в форме «стандартного» для реализации имущества должника аук циона с соблюдением всех формаль ностей.

Особо обратим внимание на ситуацию противоречий с иными кредиторами. Участники дела о банкротстве будут иметь право обратиться в суд с заявлением о разрешении разногласий. Неоднозначен ответ, как суд рассмотрит такое заявление — формально законом возможность реализации в наблюдении не предусмотрена, значит, у суда нет оснований для утверждения положения о торгах по предмету залога, как этого требует ст. 138 Закона о банкротстве. Да и реестр кредиторов (а значит, и «пострадавших» лиц) к тому моменту может быть не сформирован. Более того, реестр требований кредиторов в наблюдении и не закрывается, кредиторы могут появляться и в следующей процедуре. Отсюда вывод, что продажа залога в наблюдении будет «достаточно безопасной» при согласии максимального количества участников процесса.

Практика знает случаи успешной реализации залога в процедуре наблюдения. Так, на стадии наблюдения АО «СУ-155» с аукциона был реализован находившийся в залоге у банка горнолыжный комплекс. Один из кредиторов обжаловал действия временного управляющего, одобрившего реализацию имущества. Суд признал действия управляющего законными, отметив, что реализация осуществлялась с согласия залогодержателя с аукциона с размещением 20 процентов вырученных средств на аккредитивах для дальнейших расчетов с кредиторами.

Стоит отдельно остановиться на вопросе налоговых последствий.

Допущение продажи залога в наблюдении влечет увеличение налоговых отчислений для должника на «ОСНО». Согласно ст. 146 НК, реализация имущества банкротов с конкурсных торгов освобождается от НДС. Формально данная норма не распространяется на реализацию в наблюдении, что влечет прибавление к рыночной цене залога суммы НДС. Поэтому в качестве обязательного условия необходимо прямо предусмотреть в положении о торгах, что расходы по уплате НДС возлагаются на залогового кредитора, что также должно коррелировать с расчетом резервируемых сумм по правилам ст. 138 Закона о банкротстве.

Одновременно с этим продажа залога в наблюдении также влечет и ряд преимуществ. К таковым можно отнести актуальную в сегодняшней практике экономию для залогового кредитора и должника по несению бремени текущих платежей на содержание имущества и налоги, суммы которых могут быть вполне сопоставимы с потерями по НДС.

Скорейшая реализация имущества должника также стимулирует дальнейшее развитие экономики в целом. Чем быстрее имущество вовлекается в экономический оборот, тем больше выгод как для предпринимательства, так и для государства.

Таким образом, при соблюдении ряда формальностей и экономического баланса продажа залога в процедуре наблюдения отражает интересы как общества и государства, так и отдельных хозяйствующих субъектов, и в целом увеличивает эффективность банкротства.