Траст, который лопнул: как русскоязычные бенефициары обогатили практику иностранных судов

Траст — это англо-саксонская правовая конструкция, при которой учредитель (settlor) передает имущество доверительному управляющему (trustee, далее также трасти) для управления в интересах бенефициаров (beneficiaries). Для российских коллег важно понимать: траст — не договор и не юридическое лицо, а особый правовой режим имущества, при котором одно и то же имущество одновременно принадлежит разным лицам в разных качествах. Право собственности «расщепляется»: юридический титул принадлежит одному лицу, а экономический титул — другому. Каждая из этих частей участвует в обороте сама по себе, что в континентальной системе права невозможно. Самый популярный вид траста, как для защиты активов, так и для злоупотреблений, — это дискреционный траст. Это структура, где у трасти есть дискреция или право управлять активами по своему усмотрению в интересах конкретных поименованных бенефициаров или классов бенефициаров. Основной принцип защиты: если активы переданы легитимно и трасти действует независимо, то активы недоступны для взыскания. Хотя большинство трастов создаются для законных целей — планирования наследства или защиты от политических рисков, так называемые «фиктивные» трасты (sham) остаются существенной проблемой.

Сам термин «фиктивный», или sham-траст, не вполне верен, так как в данном случае траста как такового не существует, поскольку реального расщепления титула не произошло: учредитель сохраняет фактический контроль над активом. Это уже не защита, а сокрытие имущества от кредиторов. Учредитель продолжает распоряжаться имуществом, получает из траста деньги, когда захочет, а при появлении кредиторов заявляет: «Это не мое — это принадлежит трасту».

Почему до активов в трастах сложно дотянуться

Главная проблема — трасты создаются в разных юрисдикциях с разными подходами к их регулированию. Английские суды строго смотрят на суть правоотношений, а не на форму, американские различаются по штатам, а европейские суды часто вообще не понимают, что с ними делать.

На практике кредиторы сталкиваются с тремя основными препятствиями:

• юрисдикционная защита: споры в отношении трастов, как правило, мультиюрисдикционные;
• бремя доказывания на истце: суды считают трасты действительными, пока не доказано иное;
• сложность доказывания: кредиторы имеют дело с вопросами факта, а не права. Нужна большая работа по поиску информации от банков, контрагентов траста, трасти, а порой и частной переписки.

Подходы к оспариванию трастов

Английские суды смотрят сквозь траст, если стороны не намеревались создать настоящие трастовые отношения. Ключевые критерии для признания дискреционного траста недействительным были выработаны английскими судами не без помощи российских юристов и бенефициаров:

• общее намерение учредителя и управляющего создать лишь видимость траста. В решениях на этот счет можно найти красочные формулировки — трасти не должен быть «новогодней декорацией»;
• фактический контроль учредителя над активами и использование их в личных целях, отсутствие независимого управления со стороны управляющих.

Контроль учредителя — это вопрос факта. Ниже открытый список признаков контроля:

• может увольнять и назначать управляющих;
• решает, кому и сколько платить из траста;
• использует трастовые активы как свои личные;
• получает деньги из траста «по первому требованию».

В деле Akhmedova v. Akhmedov [2021] EWHC 545 (Fam) супруг создал траст, где был одновременно учредителем, главным бенефициаром, попечителем и единственным директором управляющей компании. Суд назвал это трастом «для себя любимого» («dear me trust»). При этом ключевым фактором для успешного оспаривания была переписка и иные вопросы факта. Так, в ходе процесса было установлено, что г-н Ахмедов заложил яхту банку, но деньги от «займа» перевел в тот же банк на свой счет. Также были зафиксированы прямые инструкции управляющего, переданные сыном: «Папа сказал переводить все и быстро», «Когда перевозим морковку? Папа сказал не затягивать.»

Ключевым фактором в деле о трастах Сергея Пугачева (JSC Mezhdunarodniy Promyshlenniy Bank & Anor v. Pugachev & Ors [2017] EWHC 2426) была именно фактическая сторона дела. Ключевым доказательством была переписка, подтверждающая сохранение контроля за г-ном Пугачевым. В частности, было установлено, что он интересовался возможностью изменения траста в любой момент, на что управляющий ответил: «Очень просто. Пункт 13 дает полное право переписать договор с согласия Протектора [Сергея Пугачева]».

Американский подход: пятьдесят оттенков серого

В США федеральное право дополняют подходы разных штатов. Делавэр, Невада, Южная Дакота соревнуются, кто лучше защитит должников от кредиторов. Хотя в различных штатах действуют свои правила, концептуально применяется доктрина «признаков мошенничества» — набор обстоятельств, указывающих на недобросовестную передачу активов, среди которых:

• передача активов накануне банкротства или судебного процесса;
• передача аффилированным лицам;
• сохранение фактического контроля над активами;
• неадекватная цена передачи;
• создание признаков неплатежеспособности должника.

На практике в обеих странах будут исследоваться обстоятельства создания трастов, их деятельности и личность трасти. Больше различий в инструментах раскрытия информации: в английском процессе будут использованы «всемирный арест активов» и меры по раскрытию информации, благодаря которым можно получить информацию от банков, контрагентов трастов и временно заморозить спорные активы. В США нет возможности заморозить все, но есть много инструментов для истребования информации в ходе процесса.

Европейский подход: в поисках понимания

Европейские суды редко имеют дело с трастами — Франция и Германия долго не признавали трасты, а Швейцария не признает до сих пор. Гаагская конвенция обязывает признавать иностранные трасты за несколькими исключениями (ст. 13, 21), возникают сложности: трасты признаются, но мер по борьбе с ними нет. Есть позитивная практика, когда суды идут по прагматичному пути и компенсируют истцам стоимость трастовых активов, не затрагивая вопросы легитимности траста как такового. Решение о присуждении компенсации далее необходимо исполнять в отношении должника, которым, скорее всего, будет учредитель траста, а не сам траст, что создает сложности для должника лично.

Бороться с трастами в Европе сложно, поэтому нужно исследовать возможность перевода требований в денежную плоскость и планировать стратегию взыскания исходя из этого.

Анатомия краха: громкие кейсы

Максат Арип, экс-CEO и акционер группы компаний «Казахстан Кагазы»^[1], создал ряд трастов для себя и своей семьи. В 2018 году Высокий суд Лондона признал его виновным в масштабном мошенничестве и присудил возместить ущерб в 298,8 млн долл. и 8 млн фунтов судебных расходов. Ключевым вопросом была судьба кипрских дискреционных трастов:

• WS Settlement — основной семейный траст с бенефициарами Максатом и его женой Шолпан;
• Wycombe Settlement, Jailau Trust, Ratalkha Trust — дополнительные структуры.

Всемирный арест активов как ключ к успеху. Всемирный арест активов господина Арипа, а в последующем и активов его супруги, позволили кредиторам получить информацию об активах семьи. Полностью была раскрыта информация швейцарскими частными банками, из которой следовало, что супруги распоряжались трастовыми средствами как своими и периодически давали инструкции на переводы. Ключевым активом одного из трастов была недвижимость в Лондоне. Кредиторам удалось установить, что сами активы выбирала лично супруга г-на Арипа.

Судебный приказ требовал полного раскрытия информации от супруги, чего, по мнению суда, не произошло. Поворотным моментом для дела стал допрос супруги под присягой, в результате чего были выявлены два ранее нераскрытых траста.

Суд постановил, что активы трастов принадлежат истцам по одному из трех оснований: (а) как отслеживаемые доходы от средств, незаконно присвоенных ответчиком; или (б) как сделки были совершены для обхода кредиторов; или (в) как активы, над которыми должник сохранил контроль. В итоге истцы смогли использовать активы траста для удовлетворения своих требований.

Практические выводы для кредиторов

Ключевой фактор в таких спорах — информация. Чем больше ее удастся собрать, тем выше вероятность успеха. Ключевые обстоятельства для исследования.

1. Подозрительные сроки. Анализируйте время создания относительно финансовых проблем. Например:

• траст создан накануне развода, банкротства или крупного судебного процесса;
• активы переведены сразу после получения претензии кредиторов;
• несколько трастов созданы один за другим для одних и тех же активов.

2. Трасти не похож на независимого управляющего. Проверяйте номинальных директоров и управляющих, потому что профессионалов, оказывающих номинальные услуги, видно практически сразу. Например, если речь идет о юридической фирме, занимающейся семейным планированием, скорее всего, реальное управление активами будет вестись не фирмой, а кем-то другим. Сам факт номинальности не означает, что траст фиктивный, однако он сразу говорит о том, что нужно идти дальше и искать реального управляющего.

3. Признаки скрытого дохода учредителя:

• образ жизни учредителя не соответствует доходам;
• тесная связь учредителя с переданными в траст активами.

4. Выбирайте точку входа с учетом всех факторов и имейте план исполнения судебных решений. Ищите банки и юрисдикцию, через которые вы сможете получить информацию. В банковских файлах нередко хранится все, включая протоколы встречи банкиров и их клиентов. Устанавливайте источники финансирования защиты должника. Это дорогостоящие процессы, и если должника представляют юристы, то кто-то им платит.

1. Kazakhstan Kagazy Plc & Ors v Zhunus & Ors [2019] EWHC 2630; Kazakhstan Kagazy Plc & Ors v Zhunus & Ors [2021] EWHC 3462 (Comm) (21 December 2021)⇧