Суть субординации (понижения требований в очередности удовлетворения) заключается в том, что в некоторых случаях требования кредитора, даже подтвержденные надлежащими доказательствами, не включаются в реестр требований, а удовлетворяются как требования опоздавших кредиторов, но до распределения ликвидационной квоты (то есть до расчетов с учредителями или участниками) (п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве).
Суд субординирует требование в ситуации, когда связанное с должником лицо, зная о трудном экономическом положении должника, вместо того, чтобы, как предписывает закон, подать заявление о его банкротстве и заявить о проблемах открыто и публично, пытается их скрыть и создать иллюзию финансового благополучия должника, предоставив ему финансовую помощь для возвращения к нормальной деятельности (компенсационное финансирование). В такой ситуации на предоставившее помощь лицо, как на лицо, избравшее модель поведения, отличную от предписываемой законом, переходят риски утраты компенсационного финансирования, когда предприятие не удалось «реанимировать» и оно обанкротилось. Такое лицо не может находиться в третьей очереди реестра вместе с независимыми кредиторами.
В отличие от зарубежных стран, российскому правопорядку институт субординирования долгое время не был известен. Впервые идею о субординации начал формировать еще в 2010 году Высший арбитражный суд. Он указал, что корпоративные требования участника не могут конкурировать с обязательствами должника перед кредиторами — участниками гражданского оборота (постановление Президиума ВАС от 30.11.2010 № 10254/10).
Эта идея не получила распространения и была забыта на долгие годы, чем не преминули воспользоваться недобросовестные кредиторы, которые, используя конструкцию займа, иногда с очевидными злоупотреблениями, заполняли собой весь реестр и не оставляли шансов независимым кредиторам (постановление 1ААС от 11.11.2015 по делу № А43-33385/2014).
Проблему пришлось решать уже Верховному суду. В 2017 году он принял революционное определение, где указал, что даже оформленные гражданско-правовой сделкой (в частности, займом) требования участников можно в некоторых случаях приравнять к корпоративным, не подлежащим включению в реестр (определение ВС от 06.07.2017 по делу № А32-19056/2014).
В отличие от схожей идеи ВАС 2010 года, позицию ВС стали широко применять нижестоящие суды. Однако это была все еще не субординация: кредитор, чье финансирование было близко к корпоративному, не подвергался понижению, его просто не пускали в реестр (постановление АС Поволжского округа от 13.09.2019 по делу № А55-27273/2017).
Окончательно идея субординации оформилась в начале 2020 года, когда Президиум ВС принял Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом ВС 29.01.2020) (далее — Обзор). Верховный суд установил, что требования контролирующих должника и аффилированных с ним лиц могут быть понижены в очередности в случае недобросовестного осуществления внутреннего финансирования.
Означает ли все вышеизложенное, что связанное лицо в принципе не может помочь испытывающему финансовые проблемы должнику, не подвергшись субординации? Такой риск, безусловно, будет существовать всегда, однако снизить его помогут следующие правила.
Поскольку контролирующие должника и аффилированные с ним лица несут риск субординации, логичным вариантом существенного снижения этого риска будет предоставление помощи со стороны лица, которое не является ни контролирующим (ст. 61.10 Закона о банкротстве), ни аффилированным.
При этом нужно помнить, что аффилированность может быть как юридической, так и фактической. Исчерпывающие признаки юридической аффилированности перечислены в законе (ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1). Признаки фактической аффилированности (заключение сделок на нерыночных условиях, наличие общего представителя в суде и т. д.) выработаны судебной практикой (постановление АС Северо-Западного округа от 14.12.2018 по делу № А56-61896/2016).
По результатам анализа применимых законов и обстоятельств дела может оказаться так, что, например, миноритарный участник должника не будет относиться к числу аффилированных лиц (постановление АС Северо-Западного округа от 12.04.2021 по делу № А56-22787/2019). Риск субординации его требований существенно ниже, чем в случае с мажоритарным участником.
При этом сама помощь также должна оказываться на условиях, доступных любым независимым участникам рынка, в противном случае, как указывалось выше, суд может прийти к выводу о наличии фактической аффилированности. К примеру, процент по займу должен соответствовать среднему по стране, срок займа должен быть разумным, а кредитору должно предоставляться обеспечение исполнения обязательства (постановления АС Волго-Вятского округа от 19.07.2022 по делу № А43-33188/2020, АС Восточно-Сибирского округа от 26.10.2021 по делу № А33-8907/2020).
Для того чтобы определить «рыночность», возможно привлечение независимых оценщиков.
На практике суды охотнее включают в реестр требования, вытекающие из сделок, в отношении которых доказана экономическая обоснованность ее заключения для обеих сторон (постановление АС Западно-Сибирского округа от 25.08.2022 по делу № А45-6926/2021).
В связи с этим для того, чтобы снизить риск субординации, необходимо заранее подумать над тем, как обосновать суду тот факт, что предоставление помощи является разумным и выгодным как для должника, так и для оказывающего помощь кредитора.
Так, в одном из дел суд отметил, что предоставление должнику займа его участником было целевым, а сумма займа была направлена на приобретение производственного оборудования, чтобы увеличить объем производства и, как следствие, — прибыль, которая будет распределяться в том числе в пользу этого участника. Эта логика послужила одним из ключевых оснований для отклонения довода о субординации и включения требований участника в реестр (постановление 20ААС от 28.06.2022 по делу № А54-4964/2020).
Поскольку субординирование возможно только в случае предоставления помощи во время имущественного кризиса, то именно наличие или отсутствие имущественного кризиса, то есть сложно преодолимых трудностей, которые неизбежно вели к банкротству (а не просто временных финансовых затруднений), становится основным обстоятельством, подлежащим доказыванию в спорах о субординации.
Заинтересованные лица используют разные доказательства:
Если спустя какое-то время после оказания помощи должник все же оказался в банкротстве и нужно включаться в реестр, пытайтесь доказать отсутствие имущественного кризиса, используя, по возможности, комбинацию приведенных выше доказательств.
Как бы там ни было, приведенные выше правила не являются незыблемыми и не могут до конца решить проблему субординации. А проблема эта заключается прежде всего в том, что на законодательном уровне вопрос субординации спустя много лет так и не урегулирован. В законе по-прежнему нет критериев, позволяющих отделить реестровые требования от тех, которые подлежат субординации, а практика может измениться, лишив описанные правила своей актуальности.
Сейчас российская судебная практика субординации исходит, скорее, из австрийско-американской модели, предполагающей необходимость выяснения момента предоставления помощи (во время кризиса или нет), а также истинной воли донора при предоставлении помощи1.
1 Мифтахутдинов Р.Т., Шайдуллин А.И. Понижение в очередности (субординация) требований контролирующих должника или аффилированных с ним лиц в российском банкротном праве // Вестник экономического правосудия РФ. 2020. № 9. Спецвыпуск.
Однако никто не может гарантировать, что со временем наши суды не позаимствуют более жесткую — немецкую — модель, которая заключается в субординации любых требований аффилированных лиц. С учетом складывающихся тенденций на защиту интересов независимых кредиторов такой исход более чем реален.