Обеспечительная купля-продажа вместо залога.
Есть ли преимущества для кредитора?

Рассматривая возможности обеспечения прав кредитора по договорам займа или кредита, мы обычно в первую очередь обращаем внимание на залог и независимую гарантию, во вторую — на поручительство. Но этим далеко не исчерпывается перечень потенциально выгодных для кредитора (при этом не нарушающих законные интересы должника) обеспечительных правовых механизмов. Российское законодательство содержит открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств. А с точки зрения практики адекватный критерий определения того, имеет ли конкретный механизм обеспечительный характер, дает нам так называемый банк ротный тест: нужно определить, улучшится ли благодаря использованию тестируемого механизма положение кредитора в случае несостоятельности должника.

Правда, необходимо учитывать, что этот тест проходят не все способы обеспечения обязательств, прямо поименованные в качестве таковых в российском законодательстве. Неустойка и задаток никак не повлияют на положение кредитора при банкротстве его контрагента. Поэтому с позиции позитивного права применение «банкротного теста» небесспорно. Но для кредитора такой тест вполне оправдан. Ведь кредитор ищет способ «застраховаться» от неисполнения обязательства должником главным образом в случае неплатежеспособности последнего, а не предусмотреть юридически безупречный, но бессмысленный с точки зрения практических последствий формальный инструмент, пусть он и назван в ГК способом обеспечения исполнения обязательств. Поэтому такие механизмы, как, например, обеспечительная купля-продажа и обеспечительная уступка права, могут быть привлекательнее для кредитора, чем неустойка и задаток.

Остановимся на обеспечительной купле-продаже. Наше гражданское законодательство, подробно регулируя отношения, связанные с неустойкой, практически оставляет за пределами своего внимания обеспечительную куплю-продажу. Между тем она потенциально может быть вполне эффективным инструментом для защиты интересов кредитора. С точки зрения юридической техники обеспечительной является такая купля-продажа, которая предусматривает последующую обязанность продавца (должника) выкупить имущество у покупателя (кредитора) через определенное время или при наступлении определенных условий. При этом цена обратной купли-продажи, как правило, будет выше цены первоначальной куплипродажи (в нее вкладывается цена займа/кредита).

Видно, что с экономической точки зрения такая обеспечительная купля-продажа предполагает кредитование первоначальным покупателем продавца. Если временно отвлечься от судьбы продаваемого и покупаемого имущества, служащего обеспечением, то покупатель (кредитор) передает контрагенту деньги, которые через определенное время получит обратно. А что касается имущества, то право собственности на него переходит покупателю на весь период предоставляемого займа/кредита; таким образом, он получает вещное обеспечение. Наиболее популярный на практике вариант применения обеспечительной купли-продажи — это сделки РЕПО (купля-продажа ценных бумаг с обратным выкупом).

Возникает вопрос — есть ли какие-то преимущества у такого не совсем однозначного обеспечения по сравнению с обычным классическим залогом, в отношении которого есть очень подробное регулирование и просто колоссальная по объему судебная практика?

Если подходить к этому вопросу прямолинейно, то, учитывая, что российское законодательство напрямую не признает доверительной собственности, титул покупателя в целом должен быть таким же, как если бы купля-продажа не имела характера обеспечительной. Но тогда кредитор имел бы огромное преимущество перед обычным кредитором- залогодержателем: во-первых, у него есть право собственности на имущество (это минимизирует риск вывода актива недобросовестным должником по сравнению с залогом), и, во-вторых, на него не распространяются те ограничения, которые установлены для залогового кредитора в банкротстве, а это как минимум:

• прямые вычеты из полученной суммы (по общему правилу, кредитор получает 70 процентов от цены продажи, 80 процентов для кредитных договоров);
• необходимость возмещения расходов на обеспечение сохранности и реализацию имущества (п. 6 ст. 138 Закона о банкротстве), к которым в последнее время практика ВС стала относить и налоги;
• формализованная (при этом не самая эффективная) процедура торгов в банкротстве, которые проходят сперва в два этапа на повышение, а затем на понижение в форме публичного предложения;
• очень продолжительные сроки процедуры банк ротства, которые растут буквально на глазах (за период с 2015 года срок конкурсного производства увеличился в 1,8 раза и сейчас состав ляет 1016 дней, почти 34 месяца, а с учетом наблюдения общий срок банкротства составляет 41 месяц! ), в течение которых состояние имущества должника по крайней мере не улучшается;
• вследствие увеличения срока процедур банкротства снижается приведенная стоимость получаемых залоговым кредитором денег (их уже приходится дисконтировать более чем на три года).

На практике в последние годы залог становится менее привлекательным инструментом обеспечения, чем раньше, — все больше расходов приходится нести из вырученной от его продажи суммы, все длиннее сроки процедуры и ниже приведенная стоимость денег. Поэтому, если бы обеспечительная купля- продажа п озволила кредитору сократить перечень ограничений, которые обязательны для залога, у него мог бы возникнуть очень значимый стимул для выбора именно этого вида обеспечения. Гипотетически кредитор может стать «суперобеспеченным»: фактически его отношения с должником будут полностью вынесены за рамки дела о банкротстве, в котором будут участвовать остальные кредиторы. Как теоретическая модель это по крайней мере допустимо. А что на практике?

Необходимо признать, что судебная практика, определяющая особенности ведения процедуры банкротства должника, который передал имущество кредитору в обеспечительную собственность, пока практически отсутствует. Есть лишь известное постановление ВАС от 25.08.2008 № 12886/07, которое косвенно затрагивает проблематику обеспечительной купли-продажи: в нем идет речь о ситуации, когда в рамках обратной купли-продажи банк-кредитор передал должнику ценные бумаги, а денежных средств не получил. В этой ситуации суд указал, что требования банка подлежат включению в реестр требований кредиторов должника.

Очевидно, что обеспечительная купля-продажа не пользуется пока популярностью в хозяйственных отношениях (за исключением, опять же, сделок РЕПО). Причины этого — отсутствие прямого законодательного регулирования и судебной практики (а она и не появится, если для нее нет фактического материала), необходимость для кредитора нести бремя собственности, включая риск случайной гибели, осуществлять расходы по эксплуатации и содержанию имущества (которое для него явно непрофильное), оформлять переход права собственности, а для профессиональных кредиторов также — невозможность или по крайней мере затруднительность учета такого обеспечения для целей формирования резервов. Кроме того, далеко не любое имущество удобно принять на праве собственности в обеспечительных целях (скажем, промышленное предприятие).

В статье «Реальный кредит», входящей в настоящий сборник, Роман Бевзенко отмечает, что для него очевиден отрицательный ответ на вопрос, могут ли существовать «суперобеспеченные» кредиторы, которые могут просто оставлять себе обеспечение помимо процедур банкротства, но практике этот ответ еще предстоит выработать.

Можно согласиться с его мнением в той части, что кредитор, воспользовавшийся инструментом обеспечительной купли-продажи, разумеется, не может полностью избежать ограничений, которые налагаются процедурой банкротства на залоговых кредиторов. Однако определенные фактические преимущества, на мой взгляд, он иметь может.

Так, судебная практика обычно оставляет в силе договоры купли-продажи заложенного имущества, заключенные в преддверии процедуры банкротства, если договоры заключены на рыночных условиях, а залоговый кредитор перечислил в конкурсную массу соответственно 30 или 20 процентов от полученных денежных средств. Почему кредитор, имеющий в собственности имущество, полученное в результате обеспечительной купли-продажи, не может также перечислить в конкурсную массу 30 или 20 процентов от цены этого имущества, определенной независимым оценщиком, а должен возвращать в массу именно это имущество? Если реализовать этот механизм частичного перечисления, то кредитор выиграет, по крайней мере с точки зрения сроков и процедур удовлетворения своего требования, а это, как было показано выше, в российских реалиях — слабые места залогового обеспечения.

Таким образом, оценивая потенциальную привлекательность обеспечительной купли-продажи для кредиторов, стоит принимать во внимание следующее.

1. У обеспечительной купли-продажи имущества есть естественные ограничения: не всякое имущество удобно принимать в собственность, издержки для собственника (оформление, поддержание сохранности, риск случайной гибели) могут быть достаточно значимыми. Есть и правовые ограничения: значительная юридическая неопределенность режима такого обеспечения.

2. Для профессиональных кредиторов применение обеспечительной купли-продажи может быть затруднительным из-за обязательных требований по нормативам и резервированию, а частные кредиторы могут попробовать воспользоваться этим механизмом с большей легкостью.

3. Кредитору целесообразно посмотреть на портфель залогов и определить, какое имущество может быть более удобным объектом для доверительной купли- продажи (может быть, например, объекты, приобретенные должником с условно инвестиционными, а не собственно предпринимательскими или потребительскими целями).