Право выбрать конкретную кандидатуру АУ давно воспринимается в России как неотъемлемое и естественное право кредиторов. Но первоначально по действующему Закону о банкротстве кредиторы могли выбрать лишь СРО на этапе подачи заявления о банкротстве (ст. 39 Закона о банкротстве) или на первом собрании кредиторов (ст. 73 Закона о банкротстве). Право кредиторов выбрать конкретную кандидатуру управляющего при подаче заявления о банкротстве появилось с принятием Федерального закона от 30.12.2008 № 296-ФЗ, а право выбора на первом собрании кредиторов — с принятием Федерального закона от 19.07.2009 № 195-ФЗ.
В свете масштабных реформ, которые вводят единую систему случайного выбора управляющего по заявлениям должников и ФНС, интересно порассуждать, а почему бы не распространить этот порядок и на заявления кредиторов? Ведь ФНС принципиально ничем не отличается от кредитора: должник имеет неисполненное обязательство перед обоими, и у обоих законный интерес прежде всего состоит в наиболее полном итоговом погашении заявленных требований (п. 17 Обзора судебной практики ВС № 2 (2017), п. 12 Обзора судебной практики ВС № 4 (2017)).
Кредиторы вправе выбрать кандидатуру АУ для последующего ее утверждения судом на трех этапах:
На всех указанных этапах практика выработала ограничения для пресечения злоупотреблений, а также для обеспечения баланса интересов.
Ограничение первое: несоответствие АУ требованиям закона. Достаточно очевидное ограничение права кредиторов на выбор управляющего, который должен соответствовать требованиям закона, в первую очередь перечисленным в ст. 20 и 20.2 Закона о банкротстве.
Одно из базовых законных ограничений права выбора АУ — это запрет на утверждение управляющего, который является заинтересованным как по отношению к должнику, так и по отношению к кредиторам.
Ограничение второе: право выбора АУ принадлежит только независимым от должника кредиторам. Примечательно, что Федеральным законом от 30.12.2008 № 296-ФЗ право выбрать АУ на этапе подачи заявления о банкротстве было дано не только кредиторам, но и должнику. Вероятно, этот эксперимент был признан неудачным, так как Федеральным законом от 29.12.2014 № 482-ФЗ должник лишился не только права предложить конкретную кандидатуру управляющего, но и СРО, поскольку СРО должна определяться путем случайного выбора (п. 5 ст. 37 Закона о банкротстве).
Суды сравнительно быстро научились выявлять кредиторов, которые аффилированы с должником, и лишать этих кредиторов права выбрать АУ, применяя по аналогии п. 5 ст. 37 Закона о банкротстве (п. 27.1 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утв. Президиумом ВС 20.12.2016).
Ограничение третье: второй заявитель не вправе пересмотреть предложенную первым заявителем кандидатуру АУ. В п. 27 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, ВС отметил, что по общему правилу право на предложение кандидатуры АУ либо СРО не может перейти ко второму заявителю.
Впоследствии эту позицию уточнил Верховный суд. Коллегия подтвердила общее правило о невозможности пересмотреть кандидатуру первого заявителя (определение ВС от 29.05.2020 по делу № А41-23442/2019). Но если у суда возникнут разумные сомнения в независимости предложенной кандидатуры, он может либо назначить случайный выбор АУ, либо перейти к рассмотрению кандидатуры, предложенной вторым заявителем по делу. Последнее слово за судом.
Само по себе право выбрать АУ становится бессмысленным, если суд будет произвольно игнорировать выбор кредиторов. Если суд не учитывает выбор кредиторов, это равносильно полному отсутствию этого права.
Буквальное прочтение п. 2 ст. 12 Закона о банкротстве могло создавать ошибочную иллюзию, что суд лишь утверждает выбор, сделанный кредиторами, проверяя кандидатуру АУ на соответствие формальным критериям.
Практика показала, что этот подход не позволяет пресекать злоупотребления. ВАС в п. 56 постановления Пленума от 22.06.2012 № 35 сформировал позицию, согласно которой суд может отказать в утверждении управляющего, если у суда возникнут существенные и обоснованные сомнения в наличии у управляющего должной компетентности, добросовестности или независимости.
Впоследствии ВС развил эту позицию, указав, что Законом о банкротстве вопрос об утверждении управляющего отнесен к компетенции суда, поэтому суд не связан при принятии соответствующего решения волей кредиторов. Если у суда есть разумные сомнения в независимости управляющего, суд вправе самостоятельно запросить другую кандидатуру посредством случайного выбора (определения ВС от 29.05.2020 по делу № А41-23442/2019, от 28.11.2023 по делу № А41-21914/2022).
Как это нередко бывает после опубликования новой позиции высшей судебной инстанции, в практике нижестоящих инстанций образовался перекос, когда суды разрешали спор о кандидатуре АУ применением случайного выбора, игнорируя выбор кредиторов. Позицию судов можно понять. Кандидатура управляющего часто является предметом острых споров не только между должником и кредиторами, но и между самими кредиторами и уполномоченным органом. При должной подготовке представители участвующих в деле лиц всегда найдут как минимум косвенные подтверждения заинтересованности или некомпетентности кандидатуры АУ. В такой ситуации суду легче применить случайный выбор как соломоново решение.
ВС был вынужден скорректировать этот подход. В нескольких судебных актах он отметил, что право на участие в выборе кандидатуры АУ является одним из основных прав кредитора (п. 20 Обзора судебной практики ВС № 2 (2020), определение ВС от 20.01.2022 по делу № А73-822/2013) и произвольное лишение этого права недопустимо.
Как мы видим, сохранение права кредитора предлагать конкретную кандидатуру арбитражного управляющего сопряжено с необходимостью каждый раз разрешать споры вокруг предложенной кандидатуры. Может, лучше было бы применять единые правила выбора управляющего по заявлениям должников, кредиторов и уполномоченных органов?
Выделим следующие аргументы «за» применение случайного выбора к заявлениям кредиторов:
Вместе с тем представляется, что за кредитором должно быть сохранено право выбирать АУ.
Во-первых, кредиторы — это те лица, которые больше всего пострадали от банкротства должника. В этой ситуации решение сохранить за кредитором право выбрать АУ является справедливым.
Во-вторых, даже если мы презюмируем, что управляющий, назначенный случайным выбором, будет независимым и компетентным, кредиторы все равно должны иметь право выбора.
Здесь уместна аналогия с врачом. Когда пациент приходит в больницу, в ней все врачи с высшим образованием, с опытом работы и рекомендациями. Однако здоровье пациента настолько важно для него, что он, безусловно, предпочтет доверить свое лечение врачу, которого он знает и которому доверяет. Права управляющего в банкротстве настолько обширны, а цена ошибки настолько высока, что кредиторы как главные пострадавшие от банкротства должны иметь право выбрать управляющего, которому они доверяют и в компетентности которого у них нет сомнений.
В этом свете интересна позиция Верховного суда, который в п. 5 Обзора судебной практики по вопросам участия арбитражного управляющего в деле о банкротстве 2023 года прямо указал, что неоднократное предложение кредитором одной и той же кандидатуры управляющего в делах о банкротстве разных должников само по себе не указывает на зависимость этого АУ от кредитора. То есть суд признает законный интерес кредитора выбрать того управляющего, которому кредитор доверяет и с которым прошел уже не одну процедуру.
В-третьих, если выбранный кредитором АУ ненадлежащим образом исполняет свои обязанности либо после его утверждения выявляются факторы, препятствовавшие его назначению, у кредиторов сохраняется право ходатайствовать перед судом о его отстранении и (или) взыскании убытков.
У механизма случайного выбора есть свои преимущества: снижается зависимость АУ от предложившего его кандидатуру лица, уменьшается количество споров по кандидатуре АУ, распределение дел о банкротстве становится более равномерным.
Вместе с тем кредиторы как наиболее пострадавшие от банкротства должника лица должны иметь возможность выбрать ту кандидатуру АУ, которой они доверяют и в компетентности которой они уверены. Заинтересованные лица вправе защищать свои интересы как на этапе утверждения АУ, представляя свои возражения против конкретной кандидатуры, так и после такого утверждения путем подачи ходатайства об отстранении управляющего и (или) взыскания с него убытков в случае наличия на то оснований.
