Переоценить роль арбитражных управляющих невозможно, поскольку «альфой и омегой» процедур несостоятельности является АУ. Именно его воля, усилия, профессионализм — движущая сила любой процедуры. От качества его работы зависит почти все — от скорости до результативности. Там, где один АУ закончит процедуру за полтора года и выплатит 30 копеек на рубль, другой будет вести к финалу пять лет, выплатив 5 копеек. Понятно, что работа АУ не предполагает коммерческого успеха, но «если его нельзя спасти, то это не значит, что ему нельзя помочь».
Трудно написать краткую статью на ту же тему, на которую 20 лет назад написал диссертациюТай Ю.В. Правовые проблемы арбитражного управления: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. М. 2005.1, тем более что вопрос статуса арбитражного управляющего вечный и неразрешимый до конца. Но если выразить мои выводы предельно лапидарно, то все существующие концепции можно свести к трем:
Выделяют также такие концепты статуса арбитражного управляющего:
Отметим и формулировку Закона о банкротстве (п. 4 ст. 20.3), в котором, наряду с формулировкой п. 1 ст. 20, дана нормативная дефиниция. В соответствии с ней АУ выступает даже не как воспетый классиком Труффальдино (а тот был слугой двух господ), а блюдет интересы трех групп: кредиторы, должник и общество. При этом совершенно очевидно (и отмечено судьями КС), что в силу природы несостоятельности в неизбежном конфликте находятся не только должник и кредиторы, но даже кредиторы между собой.
Некоторые авторы считают эту формулировку закона неправильной и предлагают ее читать contra legem, считая АУ оппонентом и сдерживающим бизнес-эго и оппортунизм как должника, так и кредиторов. Такое прочтение не может быть нами поддержано, но вместе с тем нам понятно, почему возникла эта путаница. Дело в том, что, увы, законодателем допущено сразу две ошибки: 1) употребление слов «действовать в интересах» традиционно свидетельствует о наличии представительства, но законодатель имел в виду лишь то, что АУ, наоборот, не занимает ничью сторону, должен быть независимым; 2) нельзя чередовать нормы-дефиниции с нормами-целеполаганиями (телеологией). В целом, ст. 20 Закона о банкротстве посвящены вопросам статуса АУ, его правам и обязанностям, взаимодействия с СРО и т.д. А в п. 4 ст. 20.3 Закона о банкротстве говорится про соблюдение интересов общества, наверное, для того, чтобы усилить этот эффект, то есть намекнуть на так называемую публичную составляющую. Но получилось, как в анекдоте, где «мальчик любил пироги, осетрину, конфеты и маму» (где в целом все верно, но в совокупности дает юмористический эффект). В конце концов в процессуальных кодексах законодатель не пишет, что суд действует в интересах истцов, ответчиков и общества.
Но дискуссия о статусе АУ значима для всех сложнейших вопросов привлечения АУ к ответственности, определения его вознаграждения, объема полномочий и т.д. И все эти вопросы не могут решаться казуально, они должны иметь прочный фундамент (основание), для того чтобы была соблюдена нормативная определенность и равенство всех перед законом и судом. Только так можно избежать произвола.
Все ученые и практики сходятся в мысли, что независимость и профессионализм являются базовыми качествами надлежащего АУ, но в рецептах/методах того, как их достичь, существует давняя дискуссия. Совсем недавно результаты ее были излиты в текст закона (всего более 200 страниц), вот основные положения, касающиеся АУ.
Государство теперь будет вести регистр АУ, а потому одного членства в СРО недостаточно: лицо приобретает возможность быть утвержденным судом только после государственной регистрации в качестве АУ и внесения записи в специальный регистр, а делаться это будет по обращению СРО. В регистре будут содержаться профайлы всех АУ. Юридически значимым станет не решение СРО, а регистрация в регистре.
Вводится новая система оценки результатов деятельности АУ. В регистре будут рассчитываться:
Учитываются результаты процедур и нарушения управляющего. Если процедуру вели несколько АУ, баллы распределяются пропорционально времени работы либо в той же пропорции, что и процентное вознаграждение.
По заявлениям должника и ФНС управляющий, как правило, определяется через государственный регистр с применением случайного выбора.
СРО подают предложения, включающие от двух до пяти управляющих и определенное количество баллов. После предварительного отбора случайный выбор производится программно-аппаратным комплексом регистра.
В целях повышения уровня независимости АУ от руководства СРО введены новые механизмы отбора. Теперь СРО обязана:
Руководство СРО не сможет совершенно свободно распределять дела между избранными членами. При этом вводится механизм, уже давно апробированный в адвокатуре (так называемых делах по назначению). АУ может отказаться от участия в случайном выборе:
Если АУ после состоявшегося выбора не подтвердит согласие в течение пяти рабочих дней, он считается отказавшимся.
Суд сможет по собственной инициативе или по ходатайству участника дела утвердить другого арбитражного управляющего. Тем самым случайный выбор не будет абсолютно обязательным для суда. Это очередной пример «судейского преодоления». Разумеется, что эффективность подобного активизма судей не является очевидной, поскольку непонятны как критерии, так и, прежде всего, источники информации о деловых и личных качествах претендентов. Трудно представить, что суд способен оценивать уровень более десяти тысяч АУ, а если он будет выбирать из тех, результаты деятельности которых он видел в своих делах, то такой отбор тоже вряд ли будет естественным и справедливым. Усилить этот эффект может еще одна новелла. По общему правилу суд будет утверждать управляющим лицо, действовавшее в предыдущей процедуре, если собрание кредиторов не решило назначить нового.
Неоднократно настаивал на том, что недопустимо маргинализировать профессию АУ, устанавливая ужасно низкие уровни вознаграждения. «Бедность не порок-с, нищета — порок-с» писал классик. Отрадно, что наконец законодатель повысил (хотя, на мой взгляд, недостаточно) уровень вознаграждения. Процентное вознаграждение может быть снижено судом в конкретном деле, но механизма и ориентиров справедливой дифференциации вознаграждения, увы, так и не ввели в закон.
То же самое касается и введения трех групп должников, а соответственно, и СРО, где третья — самая престижная. Идея логичная и давно обсуждаемая: «лучшее для лучших!», но история показывает, что нередко установление таких ранжиров приводит к срабатыванию механизма: «богатые становятся еще богаче, бедные — беднее». Любое профсообщество неизбежно расслоится. Но когда законодатель создает механизмы, которые выключают социальные лифты и априорно препятствуют перемещению в «элиту», то вряд ли это положительно влияет на развитие отрасли.
Таким образом, реформа изменяет конструкцию профессии. Членство в СРО перестает быть единственным юридическим основанием статуса АУ: поверх саморегулирования создается государственная регистрация, единый регистр, рейтинги, балльная система и централизованный случайный выбор. Это неизбежно понижает уровень независимости как СРО, так и АУ от государства.
СРО сохраняют контрольные и дисциплинарные функции, но превращаются также в операторов регистрационной и рейтинговой систем. Одновременно существенно усиливается государственная и судебная проверка как самого АУ, так и решений СРО.
Вообще, ситуация, когда государство и общество ожидает от АУ подвижничества, если не сказать, проявления каких-то богатырских сверхспособностей, причем за вознаграждение среднестатистического дворника или грузчика, вряд ли является приемлемой. Либо нам надо перенести все процедуры несостоятельности в киновселенную, ибо в нашей (реальной) это вряд ли возможно.
