У арбитражного управляющего есть не только полномочия в деле о банкротстве, но и прямая обязанность искать и реализовывать имущество должника за пределами России.
Если, конечно, такое зарубежное имущество там есть — потому что, помимо сложностей для взыскания, включая санкционные, сейчас только в виде исключения можно обнаружить более-менее крупные заграничные активы, которые должники в банкротстве держат напрямую.
Должники используют все средства, чтобы замаскировать активы как от взыскания кредиторов, так и уберечь их от бдительного ока бесчисленных комплайенс и санкционных агентов, как государственных, так и частных. Применяют все виды номинального держания, трасты, анштальты, фонды, эшелонированные корпоративные структуры и все, что только передовая юридическая мысль еще может придумать.
Поэтому «срывание всех и всяческих масок» для взыскания зарубежных активов, как правило, процесс непростой и недешевый. Он требует участия профессионалов — как юристов, так и детективов-розыскников1. Более подробно собственно о методологии поиска и продажи зарубежных активов, см. А. Г. Дудко. Как найти и продать имущество, если оно за границей.1.
Хотя имущество должника за пределами России подлежит включению в конкурсную массу и не может быть из нее исключено со ссылками на сложность обращения взыскания на него, при привлечении специалистов по такому взысканию суды требуют от АУ действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества. Такие специалисты привлекаются лишь тогда, когда это является обоснованным. Для этого оценивается два основных критерия:
Лучшей практикой является разрешение этих вопросов в судебном определении, где фиксируются основные исполнители, как правило, ведущие юристы, нанимающие иностранных юристов и детективов для работы за рубежом, по принципу «генерального подряда» с фиксацией общего бюджета и предельных сроков.
Чрезмерная детализация не рекомендуется как по соображениям эффективности проектного управления, так и конфиденциальности — в состав кредиторов в крупных банкротствах обычно входят структуры, подконтрольные должникам, которые всеми силами пытаются сорвать проведение таких расследований и (или) получить информацию для целей дальнейшего сокрытия активов от взыскания и т.п.
Текущая отчетность перед судом и кредиторами привлеченных АУ специалистов должна выдержать баланс между предоставлением требуемой по закону информацией, с одной стороны, и достижением целей отыскания, блокирования и реализацией активов — с другой.
Так как российские суды рассматривают розыск иностранных активов как часть обязанностей АУ по выявлению имущества и формированию конкурсной массы, АУ можно понудить к ее исполнению через суд. К этому кредиторы прибегают, если на этот счет у АУ есть возражения или АУ хочет снять с себя ответственность за такие действия, которые часто рассматриваются как слишком рискованные.
При привлечении детективов нужно обосновать:
Как правило, при зарубежном поиске активов наличие критериев невозможности самостоятельного поиска активов и необходимости иметь специальный доступ к источникам выше презюмируется. Суды исходят из того, что статус АУ не предполагает знания иностранного права, доступа к иностранным реестрам и возможности самостоятельно представлять должника в иностранных юрисдикциях.
Для начала поиска активов не обязательно заранее доказать наличие конкретного скрытого актива у должника. Достаточно совокупности косвенных доказательств, указывающих на возможное наличие скрытого имущества.
Тем не менее определенный минимум доказательств должен быть представлен. Зачастую он связан с предварительным поиском активов, который предоставляется активными кредиторами. Обычно он включает историческую информацию об активах должника за рубежом. Это дает общие основания полагать, что активы могут находиться в этой юрисдикции — хотя на практике такая информация часто является «прошлогодним снегом». Ведь активы часто «сдвигают», особенно после начала процедуры банкротства должников. Но для обоснования официального поиска и это может быть достаточным.
Важно правильно обосновать экономическую целесообразность расходов на поиск активов и дать конкурентное предложение, которое будет утверждено судом. Суды отказывают в привлечении детективов, если в конкурсной массе должника отсутствуют денежные средства, необходимые для проведения процедуры розыска и реализации иностранного имущества должника, а также для оплаты услуг специалистов. Также основаниями для отказа являются непредставление доказательства наличия у должника каких-либо иностранных активов либо необоснованность: неуказание на размер средств, которые возможно вернуть в конкурсную массу, в связи с чем невозможно определить, какое количество средств будет необходимо потратить и сколько средств планируется к поступлению в случае успешности завершения мероприятий, возлагаемых на иностранных специалистов, а также какова вероятность успешного завершения этих мероприятий.
В опубликованных судебных решениях, подтверждающих условия найма международных детективов, в частности, указывалось на гонорары успеха от 30 до 50 процентов от суммы взысканного имущества. При этом в комплексных взысканиях серьезные детективные компании вряд ли возьмутся за поиск активов на основе «чистого» гонорара успеха. На практике применяются сложные гибридные схемы возмещения, предполагающие значительное авансирование расходов детективов.
В российском праве сформировался подход к экстерриториальному характеру полномочий АУ. Хотя Закон о банкротстве прямо не закрепляет, что полномочия АУ действуют за пределами России, российские суды исходят из отсутствия такого территориального ограничения. При наличии активов за рубежом, как правило, необходимо обеспечить признание российского банкротного производства и полномочий российского АУ в соответствующей иностранной юрисдикции.
Это не всегда требуется, например, в части организации работы детективов, которые сами могут собирать там информацию. Но это может понадобиться для зарубежного запроса АУ информации в отношении должника, например, от его имени у банков и третьих лиц, для обеспечения действий по блокированию и истребованию активов, легализации их продажи от имени должника за рубежом и осуществления иных действий в части реализации мер при открытии в такой юрисдикции «неосновного иностранного производства» в значении Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности и т.д.
При определенных условиях для облегчения признания полномочий АУ за рубежом может быть целесообразно запросить в соответствующем российском судебном определении, чтобы оно прямо указывало полномочия АУ для совершения всех необходимых действий по поиску активов, их защите и продаже за пределами России, без дополнительного подтверждения.
В зарубежной судебной практике уже имеется достаточно примеров признания как полномочий российских АУ, так и российских судебных актов в этой связи. Критерии признания варьируются в зависимости от правопорядка. В целом, в развитых юрисдикциях ориентируются на критерии Типового закона ЮНСИТРАЛ:
Согласно ст. 213.26 Закона о банкротстве, в отношении имущества, находящегося за пределами России, суд выносит отдельное определение, исполнение которого осуществляется по правилам процессуального законодательства государства, на территории которого это имущество находится, или в соответствии с международными договорами России с государством, на территории которого это имущество находится.
Российские суды определили, что при продаже иностранного актива, так как наибольшее количество потенциальных покупателей такого имущества находится за пределами России, АУ после предварительного обсуждения с кредиторами и с санкции суда вправе отступить от порядка продажи имущества по ст. 111, 139 и 213.26 Закона о банкротстве, определив наиболее выгодную (прибыльную для конкурсной массы) стратегию реализации иностранного актива.
Для АУ основные вопросы связаны с оптимальным структурированием продажи. Это включает в себя как право страны актива и право договора, включая, при необходимости, учет санкционных элементов, реальных или предполагаемых в аспекте различных ограничений, так и возможность репатриации полученных денежных средств в Россию.
Может получиться так, что полученные от продажи средства будет затруднительно или невозможно перевести в Россию. Тогда они должны будут остаться в зарубежной части корпоративной группы кредитора (покупателя) или у его сторонних дружественных структур с последующим проведением соответствующего обмена (свопа) активов для целей конечного пополнения конкурсной массы и т.д., при условии надлежащего одобрения таких действий в предусмотренном порядке в банкротном деле в России.
