Адвокат, партнер АБ ЕПАМ, к. ю. н.
Инвестиционный арбитраж (инвестарбитраж) предполагает, что государства А и Б подписывают соглашение о защите инвестиций (bilateral investment treaty; BIT), где есть условие о рассмотрении исков инвесторов одного государства-подписанта к другому государству по определенным правилам международного арбитража, например, ICSID, SCC или Арбитражному регламенту UNCITRAL. Такое условие считается офертой рассматривать споры по инвестициям в арбитраже, которую инвесторы могут акцептовать, подав иск в арбитражный институт, указанный в BIT, или арбитраж ad hoc.
Разновидностью оферты на инвестарбитраж являются многосторонние договоры по более общей теме, в частности, соглашения о свободной торговле нескольких стран (как, например, существовавшая 26 лет NAFTA, замененная USMCA в 2020 году) или Энергетическая Хартия (Energy Charter Treaty; ДЭХ).
До международных соглашений, сделавших возможным инвестарбитраж и исполнение решений по всему миру, прежде всего, Нью-Йоркской Конвенции 1958 года, единственное, что оставалось инвесторам, потерявшим деньги, — переговоры и дипломатическая защита. Так, после национализации Египтом Суэцкого канала, принадлежавшего французской компании, Франция и Великобритания прибегли к военным мерам, и интервенцию помогло предотвратить вмешательство ООН, СССР и США.
Решение по делу, которое принято считать «первым инвестарбитражем», из-за национализации Польшей немецкой фабрики Chorzów в Верхней Силезии (территория Германии, отошедшая Польше по Версальскому договору), вынесено 13 сентября 1928 года. Но бурное развитие инвестарбитража началось с конца 1980-х — начала 1990-х с приходом в данную сферу международных юридических фирм, приведших за собой профессиональных экспертов для обоснования убытков.
Важной частью процесса вхождения современного инвестарбитража в круг наиболее доходных практик также была постепенная смена первого поколения арбитров, состоявшего в основном из профессуры Старого Запада, на новое, более разношерстное, включавшее партнеров крупных юридических фирм, готовых воспринимать и продвигать аргументы и методики, принятые в среде инвестбанкиров. Эту эволюцию можно проследить на примере решения 1982 года по делу Aminoil против Кувейта (компенсация за изъятие лицензий на нефтяные месторождения). Расчет убытков по методу дисконтированных денежных потоков (DCF) на сумму свыше 1 млрд долл. США был отвергнут арбитрами как ненадежный. Трибунал применил «смесь» методик, присудив с Кувейта 179 млн долл. США, которые государство заплатило без дальнейших споров. Через 20–30 лет использование метода DCF в инвестарбитраже стало повсеместной практикой (см., например, такие дела, как CMS Gas Transmission Co против Аргентины (2005), Occidental Petroleum Corporation против Эквадора (2012), Conoco Phillips против Венесуэлы (2019)).
Последним этапом развития инвестарбитражей стал приход так называемых фандеров — западных фондов, созданных для финансирования судебных процессов и арбитражей, в частности споров с государствами. Десятки фондов, наиболее крупные из которых даже смогли выйти на биржу, например, Burford, работающие в тандеме с арбитражными практиками крупных юридических фирм, а также так называемых арбитражных бутиков, предлагают юридическую помощь обиженным инвесторам за солидный процент или премию от выигрыша. Фонды воспользовались тем, что в большинстве западных стран такое финансирование, в отличие от «гонораров успеха» юристов, не регулируется до сих пор, кроме необходимости раскрытия имени фандера для проверки конфликта интересов арбитров.
Небогатые страны стали поднимать вопрос о неприемлемости ситуации в политической плоскости — на площадках ООН, международных конференциях и т. д. На одной чаше весов оказалось исполнение публичных обязательств суверенных стран, многие из которых разграблены в период колониализма, и решение их социально-экономических проблем. На другой — исполнение международных обязательств этих стран по Нью-Йоркской или Вашингтонской (трибунал ICSID, где происходит подавляющее большинство инвестарбитражей) конвенциям. Если после исполнения арбитражных решений бедным странам не хватит средств на необходимое, они придут за займами в МВФ и Всемирный Банк — родоначальник инвестарбитража ICSID. Те, чтобы не допустить эпидемий и голода, будут вынуждены давать им взаймы. Получается, что финансовое бремя замыкается на тот же Запад. Но ситуация начала кардинально меняться, только когда сами страны Запада столкнулись с тем, что изобрели, — решениями инвестарбитражей против них.
В 2012 году Словакия проиграла инвестарбитраж по BIT Нидерланды — Чехословакия, получив решение о взыскании в пользу голландской Achmea BV 22 млн евро за потери в страховом бизнесе. Не сумев оспорить решение в суде Германии (место арбитража), государство обратилось с запросом в Суд Правосудия ЕС (CJEU), поставив вопрос о совместимости BIT c нормами права ЕС. К удивлению многих, 6 марта 2018 года суд по делу Achmea сформулировал позицию о невозможности инвестарбиражей внутри ЕС. В основе такого толкования тезис, многими считающийся спорным, о том, что только суды ЕС обладают исключительной компетенцией по толкованию норм права ЕС. Если же допустить инвестарбитражи между инвесторами одной страны ЕС против другой, трибуналы будут вынуждены в своих решениях давать оценку действиям стран ЕС по законодательству Евросоюза, что создаст конкуренцию юрисдикций. Нюанс добавляет тот факт, что обязательства по спорному BIT перешли к Словакии в 1993 году, а в ЕС государство вступило через 11 лет — в 2004 году, то есть законодательство ЕС должно нейтрализовать BIT с обратной силой.
В 2021 году CJEU по делу Komstroy распространил невозможность инвестарбитражей внутри ЕС на требования инвесторов из стран ЕС к другим странам ЕС по Энергетической Хартии (ДЭХ). Это решение оказалось той «соломинкой», за которую схватились Испания и другие страны, в частности Германия, столкнувшиеся с исками по ДЭХ в связи с закрытием объектов угольной и атомной генерации, а также инвестициями в «зеленую» энергетику.
В начале XXI века страны ЕС, в том числе Испания, активно привлекали инвесторов для строительства объектов «зеленой» генерации, обещая им различные льготы и специальные тарифы. В 2008 году Испания отменила субсидии, уравняв «зеленых» с традиционными источниками. Тогда инвесторы, многие из которых смогли получить поддержку фандеров, стали обращаться в инвестарбитражи на основании ДЭХ. Испания стала одним из самых больших должников (16 дел на 1,3 млрд долл. США).
Поскольку из-за Achmea и Komstroy исполнение против государств ЕС на территории блока стало невозможным, инвесторы стали обращаться в суды Австралии, Великобритании, Швейцарии и США. Вне ЕС суды пока придерживаются подхода, что обязательства по ДЭХ, Конвенции ICSID и Нью-Йоркской 1958 года должны соблюдаться как всякие международные договоры, снимающие иммунитет, и государства ЕС не могут ссылаться на внутреннее законодательство, чтобы избежать исполнения. Процессы по исполнению решений о взыскании со стран ЕС в пользу инвесторов продолжают идти во многих странах (см., например, решение ВС Швейцарии об исполнении решения в пользу французской EDF и решение Апелляционного суда Округа Колумбия по делу NextEra/9Ren). Испания пытается получить запрет в судах ЕС в странах, где находятся инвесторы-истцы, запрещающие им взыскивать с нее компенсацию по арбитражным решениям.
Большинство экономически развитых стран осознало, что выстраиваемая годами система инвестарбитражей создает неоправданные риски и мешает выполнению публичных функций и обязательств, в частности, по реформам для перехода на возобновляемые источники энергии. С этого момента международные соглашения, легитимирующие инвестарбитражи, развиваются по следующим траекториям.
1. Выход стран ЕС из ДЭХ и аннулирование внутренних BIT.
2. Разработка новых типовых форм BIT для подписания с другими государствами, которые максимально защищают права государств по регулированию с целью выполнения публично-правовых функций, а также сужают возможности инвесторов по взысканию упущенной выгоды.
3. Запрет юристам, представляющим стороны в инвестарбитражах, одновременно работать в качестве арбитра по другим инвестарбитражам, в которых поднимаются схожие правовые вопросы (так называемые double-hatting).
4. Переход в новых соглашениях к моделям, близким постоянно действующим международным трибуналам, где арбитры выбираются из списка, заранее сформированного договаривающимися государствами (Соглашения ЕС с Канадой и Сингапуром), а споры между инвестором и государством не допускаются вовсе (соглашение по БРЕКЗИТу).
Индия, по совету своих западных юристов единомоментно расторгла все действовавшие BIT, в том числе с Россией, приняв новую модель «типового» BIT, максимально защищающего государство. Страны Латинской Америки и Африки в основном сохраняют действующие BIT. Многие участвуют в конвенциях, предусматривающих арбитраж ISCID. При этом можно встретить все больше решений, в которых эти государства, представляемые западными юристами, не только заявляют встречные иски к инвесторам, например, за уничтожение или загрязнение лесов и угодий при добыче полезных ископаемых, но и добиваются компенсаций. Думается, что в будущем количество встречных исков и их суммы будут только увеличиваться.
Наша страна вошла в «эпоху санкций» с набором в основном устаревших соглашений, позволяющих вынести на арбитраж лишь вопросы о размере ущерба после того, как факт экспроприации установлен в каком-либо другом форуме. Ряд соглашений о защите инвестиций, подписанных с западными странами много лет назад, так и остался нератифицирован и морально устарел либо прекращен (ДЭХ). Поэтому российские инвесторы, чьи активы в западных странах оказались замороженными, вынуждены прибегать к «креативным» правовым конструкциям, таким, как оговорка MFN (most favored nation). Безусловно, наличие соглашений с защитой инвестиций и арбитражными оговорками создает определенные риски, поскольку иски могут подаваться к любому государству-подписанту, включая российское. Но как показывают события последних лет, представление о необходимости избегать BIT скорее ошибочно, поскольку Россия давно не «нетто» заемщик, как было в 1990-е, а кредитор, инвестирующий по всему миру (в основном страны юга, со многими из которых нет BIT). Санкции также подчеркнули необходимость независимого форума для рассмотрения их правомерности, отделенного от судебной власти государств, которые их вводят.