Реальный кредит

Реальный кредит (кредит, обеспеченный ценностью вещей должника или третьего лица) на протяжении многих столетий является одним из основных способов удовлетворения потребностей участников гражданского оборота в получении финансирования. На различных исторических стадиях развития формы реального кредита менялись: от передачи полного господства над вещью, служащей обеспечением, до формирования представления о праве залога в отношении имущества, остающегося во владении лица, предоставившего обеспечение. Современные тенденции реального кредита таковы. Во-первых, он опять стремится вернуться в, казалось бы, навсегда оставленные правовые формы, предполагающие наделение кредитора правом полного (или близкого к полному) господства над предметом обеспечения. Во-вторых, совершенно отчетливо проявляется тенденция дематериализации (вопреки своему первоначальному названию!) предмета обеспечения реального кредита: это не только вещи (движимые или недвижимые), но и регистрируемые корпоративные и исключительные права, а также требования по обязательствам. Три наиболее актуальные правовые проблемы, которые поставила перед юриспруденцией практика реального кредита, — это акцессорность, справедливость приоритета обеспеченного кредитора и развитие так называемого титульного обеспечения. Проблема акцессорности имеет колоссальное практическое значение. Строгое проведение идеи акцессорности делает вещное обеспечение не вполне удобным (с точки зрения практики) обеспечительным инструментом. Поэтому осмысление доктрины акцессорности и выработка правильных правоприменительных подходов одновременно служат как разрешению теоретических вопросов, так и практических задач в сфере вещного обеспечения. То же касается и проблемы справедливости приоритета, предоставляемого вещным обеспечением. Он представляет собой клубок сталкивающихся и противоборствующих интересов различных кредиторов. При этом разрешение этой головоломки представляет собой не только теоретический, но и практический интерес.

Наконец, любопытнейшая тенденция в сфере вещного обеспечения, которая ждет своих исследователей, — это возвышение, падение и новое возвышение способов обеспечения обязательств, основанных на использовании права собственности (или иного аналогичного права, обеспечивающего юридически максимально полное господство над неким благом). Поразительно, как замкнулся круг истории: начавшись с fi ducia римского права, он, пройдя через разнообразные формы залогового права, вернулся фактически на исходную позицию.

Наличие этих тенденций позволяет утверждать, что, несмотря на многочисленные исследования, скажем, по залоговому праву, изучение правовых вопросов обеспечения обязательств при помощи стоимости определенного имущества, принадлежащего должнику либо третьему лицу, является по-прежнему актуальным. Причем особую актуальность оно приобретает в связи с развитием представлений об обеспечении долгов при помощи стоимости имущества как о едином правовом институте. Я предлагаю именовать его вещным обеспечением, так как такое обеспечение имеет дело именно с вещным правом, то есть правом, описывающим юридическую связь лица и вещи.

Термин «вещное обеспечение» является в некотором смысле аллюзией к выражению real security, используемому в англоговорящих странах и обозначающему, как правило, обеспечение, установленное в отношении имущества (и отсюда real), не относящегося к недвижимости. Однако, насколько можно судить, далеко не все англоговорящие юристы склонны использовать этот термин для обозначения вещного обеспечения. Это связано с тем, что деление прав на real (точнее — property) rights (rights in rem) и personal rights (rights in personam), характерное для английского права, в общем-то, не совпадает с делением прав на обязательственные и вещные, которое проводится континентальными юристами.

Выражение real security зачастую используется юристами из континентальных юрисдикций, пишущих на английском языке, при этом подчеркивается, что этот термин позволяет удачно противопоставить обеспечение долгов за счет стоимости определенных вещей обеспечению, устанавливаемому путем принятия третьим лицом на себя гарантирующего обязательства и именуемого термином personal security (неизвестным, кстати, юристам из стран общего права), то есть личным обеспечением.

Чуть более точно, на мой взгляд, выражаются составители научной кодификации гражданского права стран Европейского союза (Draft Common Frame of Reference, далее — DCFR), именуя обеспечение, установленное в отношении вещей, proprietary security. Этот термин явно тяготеет к тому, чтобы подчеркнуть, что обеспечительный эффект соответствующей юридической конструкции достигается либо за счет установления специальных вещных прав, улучшающих положение кредитора на случай дефолта (или банкротства) должника (security rights), либо за счет передачи лицом, предоставляющим обеспечение, кредитору права собственности на предмет обеспечения (retention of ownership devices).

При этом понятие proprietary security, охватывающее собой установленные с целью обеспечения вещные права в отношении имущества обеспечителя, разработчики DCFR противопоставляют понятию personal security, то есть обеспечению, личному обеспечению, заключающемуся в установлении обязательства третьего лица удовлетворить кредитора на случай просрочки должника.

Последний подход — противопоставление вещного и личного обеспечения не в контексте удовлетворения из вещей / за счет обязательства обеспечителя, а в смысле наличия вещного права, имеющего обеспечительный эффект (вещное обеспечение), либо простого обязательства третьего лица, которое предоставляет кредитору дополнительные возможности по получению долга (личное обеспечение), — представляется мне наиболее точным.

Нет никаких сомнений в том, что и в случае личного обеспечения (поручительство или гарантия) кредитор также получает удовлетворение из имущества лица, предоставляющего обеспечение, а не из его личности. Последнее невозможно в связи с произошедшим несколько столетий назад принципиальным отказом западной правовой традиции от, например, обращения обязанного по обязательству лица в раба или удовлетворения кредитора из стоимости, вырученной от продажи обязанного лица в рабство. Исполнительное производство (либо процедура несостоятельности), возбужденное в отношении поручителя или гаранта, будет неизбежно предполагать, что судебный пристав лишь изымет имущество лица, предоставившего личное обеспечение, продаст его на торгах и из вырученной суммы кредитор получит причитающееся.

Таким образом, что при вещном обеспечении, что при личном обеспечении кредитор всегда будет удовлетворяться из стоимости имущества лица, предоставившего обеспечение.

Однако если оценивать различие между личным и вещным обеспечением с точки зрения подхода, предложенного разработчиками DCFR, то оно становится более очевидным. Вещное обеспечение предполагает наличие у кредитора вещных прав, при помощи которых он получает желаемый обеспечительный эффект, этими правами могут быть либо (а) залоговое право, (б) либо право собственности, установленное (переданное, сохраненное) с обеспечительной целью. Следовательно, все доктрины вещного права (следование, публичность, приоритет, возможность защиты против неограниченного круга третьих лиц и пр.) применяются к такому обеспеченному кредитору в полном объеме.

Личное же обеспечение предполагает, что у кредитора имеются обязательственные притязания в отношении поведения лица, предоставившего обеспечение. И это будет означать, что отношения между кредитором и обеспечителем будут выстраиваться в соответствии с доктринами обязательственного права (строго личный характер связи кредитора и обеспечителя, отсутствие приоритета перед третьими лицами и пр.).

Исходя из этого соображения, термин «вещное обеспечение» следует понимать не в значении имущественное обеспечение (поручительство — тоже имущественное обеспечение в том смысле, который описан чуть выше), а как совокупность тех вещных прав, которые могут предоставить их обладателю обеспечительный эффект.

Как уже упоминалось, таких права два — залог и право собственности. Впрочем, мыслимо использование и иных ограниченных вещных прав в качестве обеспечительного механизма. Например, конструкции, которая в проекте реформы вещного права ГК известна как право вещных выдач, близкое к германской конструкции, именуемой Die Reallast, § 1105 BGB также может быть использована как обеспечительный механизм.

Особую актуальность понятие вещного обеспечения приобретает в связи с развитием правовых представлений о банкротстве и о положении кредитора, чьи требования обеспечены при помощи механизмов вещного обеспечения, среди иных кредиторов. Должны ли все лица, выговорившие или получившие в силу закона вещное обеспечение, иметь одинаковую правовую позицию? Или среди них могут быть не просто обеспеченные, но и «суперобеспеченные» кредиторы?

Например, несомненно вещным обеспечением является удержание вещи кредитором. Следует ли применять к положению ретентора (то есть кредитора, удерживающего вещь) нормы о залоге, в том числе о залоге в банкротстве? Удивительно, но долгое время судебная практика и академическая юриспруденция отвечала на этот вопрос отрицательно. Поэтому позицию ВС (№ 301-ЭС19-2351), который относительно недавно признал, что к удержанию применяются нормы банкротного законодательства, регулирующего залог, следует приветствовать.

Очевидно, что следующий шаг — это настройка практики применения норм банкротного законодательства к обеспечительному платежу: следует ли рассматривать сумму платежа, находящуюся у кредитора, как вещное обеспечение и не стоит ли и в отношении нее применять нормы о залоге в банкротстве?

Наконец, главный вопрос — это применимость положений банкротного законодательства к титульным обеспечительным конструкциям: лизингу, обеспечительной купле-продажи и пр. Если его упростить, то проблему можно поставить так: следует ли выделять необеспеченных и обеспеченных кредиторов (независимо от того, как называется вещная обеспечительная конструкция) или же имеют право на существование «суперобеспеченные» кредиторы (например, лизингодатели, имеющие собственность на предмет обеспечения), которые могут просто оставлять себе обеспечение вне всяких банкротных процедур? Для меня отрицательный ответ на этот вопрос очевиден, однако практике к нему еще следует прийти.